林竹静
【内容提要】“傍名牌”是当前愈演愈烈却尚无法成功遏制的商标侵权行为。“傍名牌”者实施侵权行为需要负担的侵权风险远低于侵权收益的现状，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的根源。本文通过于对刑法介入“傍名牌”行为必要性和可行性的论证，进而对“傍名牌”犯罪的定罪依据、罪刑设置进行探讨。目的在于为刑法介入“傍名牌”行为，有效遏制日益严重的“傍名牌”行为提供刑法理论根据。
【关键词】“傍名牌”、商标权、企业名称权、犯罪化
“傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”违法行为的泛指，而有其特定内涵即一定形式的非法商标商号化使用，特指境内一些不法分子利用我国与外国及地区登记注册法律制度的差异，将企业的知名注册商标到境外（主要到香港）注册成公司，然后回到境内直接生产销售同类产品，或以“授权生产”、“委托加工”、“监制”等形式，许可他人在同类产品上使用其在境外注册的企业名称，引起消费者误认误购，造成市场混淆的行为。[1] 目前，法院对“傍名牌”一般作为商标侵权案件处理，对“傍名牌”者的处罚也限于责令停产停售、赔偿损失、赔礼道歉；而对“被傍”企业要求“傍名牌”者停止在其企业名称中使用所傍“名牌”字样的诉讼请求则出于诸种原因只能驳回。
以浙江省高级人民法院2002年12月12日审结的浙江“报喜鸟”诉香港“报喜鸟”一案为例。[2] 本案中被告黄锦楼、黄小琴在香港注册和报喜鸟集团驰名商品“报喜鸟”服饰同名的“香港报喜鸟股份有限公司”，再授权浙江乐清大东方制衣有限公司生产、销售香港报喜鸟公司的注册商标为“德派”的西服，在西服的外套、商标吊扣、商标挂牌上标印，突出“香港报喜鸟”字样，并在各地开设“香港报喜鸟”专卖店销售“德派”西服。此案经浙江省高级人民法院二审审结，最终判决香港报喜鸟公司立即停止授权大东方公司使用其企业名称；大东方公司立即停止生产销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜鸟“德派”西服专卖店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德派”西服；香港报喜鸟公司和大东方公司向原告报喜鸟集团赔偿损失并登报道歉。驳回原告要求被告香港报喜鸟公司停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求。
“治标不治本、斩草不除根”的司法处理现状使大量同类“傍名牌”案件反复出现。[3] 由“被傍”企业按民事诉讼程序对“傍名牌”者提出侵权之诉要求赔偿，法院“不告不理”；或由工商行政管理部门查获一起处理一起，打击效果都很成问题。侵权方实施侵权行为需要负担的侵权风险远低于侵权收益，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的根源。要刹住“傍名牌”歪风，应对的思路主要是以下两条：一是加强我国大陆和境外其他地区（主要是香港）在商标和商号立法、司法、行政等方面的信息交流与合作，在出现商标被盗用情况下通过区域协调和司法合作取消“傍名牌”者的合法企业名称使用权。这是一个需要假以时日以待完善的过程；二是必要情况下的刑法介入，对“傍名牌”者施以刑事制裁。本文主要就第二点对策的合理性及可行性展开论证。
一、“傍名牌”刑法介入的现实依据
持“傍名牌”行为不构成犯罪者的主要理由是刑法应该慎用，刑法没有必要介入本应由民商、行政法律调整的经济领域。但他们对以下的行为似乎熟视无睹：“傍名牌”打假天天打，却越打越多。[4] 这只能说明其他法律对规制此类行为确已无能为力，而如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出，对“傍名牌”者打击“皮痛肉不痛”的处理现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制。刑法介入“傍名牌”行为，根据在于该行为已严重侵害社会利益，具有严重社会危害性，因而具有刑法可罚性。刑法介入“傍名牌”行为基于以下四点理由：
（一）“傍名牌”行为的严重社会危害性是刑法介入的根本依据。首先，这一行为严重损害了名牌所有者的合法权利。一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而一旦被假冒、仿冒，则极可能短期内品牌被搞垮，市场被挤占，数十年之功毁于一旦。其次，这一行为严重损害了消费者的合法权益，“傍名牌”产品易出现质量问题造成人身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不到有效保护。再次，这一行为严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境，整体上对公平有序的社会主义市场经济秩序造成危害。
（二）将“傍名牌”行为犯罪化，另一个重要考虑就是借重于刑法所具有的特殊预防和一般预防相济的警示效果。把具备构成要件要求的“傍名牌”行为认定为犯罪处理，可以使其他“傍名牌”者对这一行为法律惩处的严厉性有更深刻而直观的感知。而如果仅靠民商、行政法规调整，各地工商行政机关对这种制造出售假名牌的案件逐个认定，逐个打击，效力低下，却屡禁不绝。“傍名牌”行为的犯罪化将使“售假者被连续行政处罚12次反而愈挫愈勇的行为”、假名牌“在浙江遭禁，广州却仍在销售的行为”有望禁绝。
（三）“傍名牌”行为犯罪化和轻刑化趋势并不相左。经济犯罪中应限制重刑化而非限制犯罪化，相反和其他竭力推进轻刑化的国家相比，我国在知识产权范围内犯罪化的范围是很小的。以假冒注册商标罪的立法规定做比较，我国大陆刑法中的假冒注册商标罪的客观行为样态最少，外延也最狭窄。[5] 这种状况不仅反映出我国假冒注册商标刑事立法技术、立法水平和立法意识与世界各国以及国际社会对注册商标专用权刑法保护之间的差距，同时也严重束缚和制约了司法实务部门对假冒注册商标犯罪的惩治和打击，从而在一定程度上导致了我国假冒注册商标犯罪的屡禁不止。“傍名牌”犯罪化会起到补“假冒注册商标罪”之缺，从而严密法网的作用，而且通过对该犯罪主要适用短期自由刑和罚金刑的刑罚设置，能保证刑法在规制该类犯罪时严而不厉。
（四）区别于传统犯罪，破坏社会主义市场经济类犯罪作为法定犯，必须以违反相应行政法规为前提，“傍名牌”行为同时被《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等行政法规禁止，在此基础上将这一行为犯罪化，完全满足此类犯罪需要以行政违法为前提的条件。
二、“傍名牌”定罪构想及存在问题
实务界有相当强的呼声要求对情节严重、危害巨大的“傍名牌”行为予以刑法制裁。[6] 但落实到究竟要用那条罪名去追究“傍名牌”者的刑事责任，则又有分歧。要使刑法名正言顺的介入“傍名牌”行为，必须解决准确界定“傍名牌”行为构成犯罪的诸要素，确定罪名、罪状和法定刑以及与现行刑法关于商标侵权犯罪的相关规定相协调等一系列问题。
首先必须解决的是“傍名牌”行为如何定罪的问题。“傍名牌”犯罪在罪名设置有以下几种意见：
（一）增设新罪。仿台湾商标法第65条关于“恶意使用他人注册商标图样中之文字，作为自己公司或商号名称之特定部分，而经营同一商品或类似商品之业务，经利害关系人请求其停止使用，而不停止使用者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币五万元以下罚金。” [7]这一附属刑法的规定，在《刑法》中增设“非法注册他人注册商标为企业名称罪”，专门规制“傍名牌”行为的犯罪。这显然比定“假冒注册商标罪”来得科学，但这需要立法机关对刑法加以修改，而且增设罪名容易造成入罪攀比和刑法的不稳定，“傍名牌”的行为刑法有新增罪名规制了，如果实践中在出现类似具有社会危害性的行为，而该罪名无法涵括的，又要频繁修改刑法，设立新罪。而飞速发展的社会，各种新经济行为形态叠出，要立法者做如此明显的亡羊补牢式规定，并非明智。
（二）归入现有罪名体系。可以通过修正“假冒注册商标罪”或“非法经营罪”的罪状来涵括“傍名牌”行为。
方案一：把“傍名牌”行为以假冒注册商标罪认定。如武汉市、福建省工商局的负责人认为，“傍名牌”行为严重侵犯了正规企业注册商标的专用权，情节严重的应按假冒商标罪处罚。理由是根据2002年9月颁布实施的新《商标法实施条例》的规定，“禁止将企业注册商标特别是著名商标作为其他企业名称使用，且在其他商品类别也不能使用，执法部门有权没收违法者全部商品，并处以50万元以下罚款，情节严重者还可移交司法部门，按假冒商标罪处罚。”[8] 以上认为“傍名牌”行为按假冒商标罪定的理由是不成立的。根据罪刑法定原则，刑法是某一行为是否构成犯罪的唯一依据。根据我国《刑法》第213条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为才可能构成假冒注册商标罪。“傍名牌”行为显然不符合这两个“同”的要求，是无法用本罪规制的。而新《商标法实施条例》对此类行为在“第七章注册商标专用权的保护”第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”条例并无规定，也没有权限动用刑法调整此类“傍名牌”行为。[9]
要想用“假冒注册商标罪”规制“傍名牌”行为，必须通过刑法修正案对本罪罪状做整体修改。现行刑法对“假冒注册商标罪”的入罪门槛是定得很高的，犯罪要求的两个“同”——在同一种商品上使用和他人注册商标相同的商标。使大部分假冒注册商标的行为，包括在同一商品上使用和他人注册商标类似的商标，在类似商品上使用和他人注册商标相同的商标，在类似商品上使用和他人注册商标类似的商标等等商标违法行为都被非犯罪化。总体而言，这样严格的犯罪化限制是无可厚非的，刑法确无必要介入经济违法行为的方方面面，在打击违法行为上事必躬亲。而且一旦放开两个“同”的限制，此类行为作犯罪处理的数量将势必激增，而司法现实中，全国各地，比如沿海地区和西部省份，对包括商标权在内的知识产权保护的力度是存在差距的，脱离了两个同的硬杠杠，凭“情节”这样模糊的标准，各地法院在认定行为构成“假冒注册商标罪”上会出现更大的不一致，损害刑法的统一适用。循着这样的思路，要想将“傍名牌”行为纳入“假冒注册商标罪”就显无可能。“傍名牌”傍他人的商标是用来做自己企业的商号，如果这种在企业商号上使用和他人注册商标相同文字的行为都能纳入到本罪的范围，如不将上述三种商标违法行为纳入就说不过去了。毕竟前者只是不同属性的商标和商号间的抄袭，而后者是在相同属性的商标上的假冒，仅将前者犯罪化而后者如果仍然做行政违法处理，即便处于迫切严峻现实的急需，理论上是难以自圆其说的。再且，即便是立法机关接受扩大假冒注册商标罪定罪范围，要将“傍名牌”行为纳入到本罪调整，也必须期待需要繁复程序的刑法修正案的通过，想要尽快解决现实中“傍名牌”喧于尘上的现状可谓“远水难解近近渴”。
方案二：把“傍名牌”行为以非法经营罪认定。如浙江省人民检察院政策研究室主任黄生林认为，“傍名牌”违法行为的危害性是极其严重的，对这类违法行为应该予以严厉打击，如情节严重的，还涉嫌构成非法经营罪，应追究其刑事责任。[10]
从《刑法》第225条非法经营罪的规定看，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”才可能构成非法经营罪。这些行为是：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。对于第三项兜底式条款，全国人大和最高人民法院可以通过立法或司法解释的方式把实际中新出现的除列明罪状外的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入到本罪调整范围；到目前为止，相关立法、刑法修正案包括：
1、1998年12月29日，全国人大《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定处罚；”
2、1999年12月25日，《刑法修正案》第八条，“在《刑法》第225条增加1项，作为第（三）项：未经国家有关部门有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；原第（三）项改为第（四）项。”
最高人民法院相关司法解释包括：
3、1998年8月28日，《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对骗购外汇、居间骗购外汇、非法买卖外汇类犯罪，达到一定数额标准，情节严重的按《刑法》第225条“非法经营罪”第三项的规定处理；
4、1998年12月11日，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，对违反国家规定发行，出版、印刷、复制、发行该《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场经济秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；
5、2001年3月29日，《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
对于非法经营罪罪状描述中“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”这一兜底式的规定。向来为理论界所诟病，这里撇去不谈。但从以上我们至少可以解读出如下的信息：1、“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”只能由刑法立法、刑法修正案或者司法解释加以明确，而不能由具体案件的经办法院自由裁量认定；2、“傍名牌”行为不同于上述五种被立法及司法解释确认的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，若要以非法经营罪认定，是有问题的。
三、“傍名牌”定罪和非法经营罪的司法解释
笔者赞同将符合一定法定条件的“傍名牌”行为纳入到非法经营罪的调整范围，具体可以由最高人民法院通过司法解释的形式加以明确，这是应对当前“傍名牌”歪风愈演愈烈之势的一个行之有效的办法。理由如下：
（一）“傍名牌”行为不仅是严重侵害他人商标权的行为，同时作为是一种不正当竞争行为，其性质能够被刑法第三章第八节扰乱市场经济罪所包容。郑成思教授指出的，“中国的知识产权单行法确实已相当完备了，……完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还有相当长的路。”[11] 例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受版权保护，在我国现行版权法中就无规定。由此郑教授提出了完善反不当竞争法以加强对知识产权的附加保护。对此笔者深以为然。同理，通过刑事司法解释的手段加强对此类打“擦边球”侵害他人商标权，危害消费者利益，扰乱市场秩序的犯罪以非法经营罪论处，以加强对此类知识产权的保护，并无不可。
（二）定非法经营罪更为方便可行。通过司法解释的方式扩大非法经营罪的定罪范围，对“傍名牌”行为加以刑法规制，能起到迅速遏止该类犯罪的作用，且不会面临定假冒注册商标罪可能遇到的理论难题。
呼吁最高人民法院尽快出台司法解释规定“将他人知名注册商标非法登记为企业字号，生产或许可他人生产、销售与该注册商标所附商品相同的商品，足以导致公众误认，且经注册商标所有人请求其停止使用，而不停止使用者，依照《刑法》225条第（四）款，非法经营罪定罪处罚。”建议采用如下具体罪状和法定刑的设置：
（一）缩小犯罪主体范围。“傍名牌”涉及的行为主体主要包括：1、以克隆“名牌”为目的，实施企业名称注册登记者；2、被许可生产克隆“名牌”商品者；3、被许可销售克隆“名牌”商品者。建议将犯罪的主体范围严格限定在“傍名牌”的始作俑者，即把他人的知名注册商标非法登记为企业字号的单位和个人。如果该企业或个人自己不生产商品，而授权他人生产的，除两者之间在“把他人的知名注册商标非法登记为企业字号”这点上证明存在共同故意，以共同犯罪论外，被授权生产或销售“傍名牌”的单位和个人均不做犯罪处理。例如上述“报喜鸟”案件中，被告黄锦楼、黄小琴构成非法经营罪，若查明大东方公司是被告的关联企业，在被告实施登记行为之前就有和被告共谋“傍名牌”，由被告出面在香港申请，而由大东方公司负责具体落实“傍名牌”则按照共同犯罪处理；如果大东方公司在“把他人的知名注册商标非法登记为企业字号”这一点上和被告不存在共同故意，而只在受让该知名商标当时明知这是“傍名牌”则和销售商一样做商标行政违法行为处理。
（二）轻刑化。刑法假冒注册商标罪的法定刑一般是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；加重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。非法经营罪一般处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；加重情节的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。如果把“傍名牌”侵犯的法益阃于他人商标权，似乎典型的符合两“同”标准的假冒注册商标行为侵犯法益最为严重，而这种“傍名牌”的行为既被“破格”列入刑法调整，其法定刑设置必须远低于假冒注册商标罪的法定刑。对此笔者以为，“傍名牌”犯罪以侵犯他人注册商标权为直接手段，其最终侵害的法益是综合的，且无论从犯罪主观恶意，还是实际社会危害结果来看，这种以规避法律打“擦边球”为手段的“傍名牌”犯罪比一般的假冒注册商标犯罪，主观恶性有过之而无不及，客观危害结果也更为巨大，不切实际的论证其和典型假冒注册商标犯罪比较孰轻孰重，由此限定其法定刑并无意义。但在司法实际中笔者仍呼吁对包括本罪在内的贪利类犯罪总体轻刑化，降低自由刑，充分发挥罚金刑在此类犯罪中的作用。与刑法上的轻刑相对，加大对不构成犯罪的“傍名牌”相关企业和个人的行政处罚力度，例如，对制造“傍名牌”商品的企业，情节严重的可以勒令停产停业；对销售“傍名牌”商品的单位和个人处以高额的罚款，例如可借鉴美国反不正当竞争法的三倍赔偿方法。对相关企业在认定构成“傍名牌”上尺度从严，处罚从重，同时纠正可能存在对“傍名牌”的地方保护主义。
【作者介绍】系浙南律师事务所实习律师、华东政法学院硕士
注释与参考文献
[1] 关于“傍名牌”概念，另可参考：崔砺金、郑黎：《傍名牌，经济领域的又一怪胎》，载《记者观察》，2003年第2期；尉迟勤：《对“傍名牌”现象的法律思考 》，载《苏州市职业大学学报》，2000年第1期。
[2] 张琳：《浙江“报喜鸟”VS香港“报喜鸟”案背后的思考》，载《法律适用》，2004年第5期。
[3] 和“报喜鸟”的遭遇相似，“海尔“、“红双喜“、“雅戈尔“、“杉杉“、“罗蒙“、“苏泊尔“、“啄木鸟“、“樱花“等名牌产品鲜有幸免，而本文的现实意义就体现于此：此类知识产权已如此广泛的遭受侵害，相关法律的调整与应对已迫在眉睫。
[4] 例如，据统计“输入傍名牌字样，用google在因特网上搜索，显示的查询结果高达40项。（2003/6/9） ”载宿迟主编：《商标与商号的权利冲突问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。而据笔者2004年11月5日，在google中输入“傍名牌”字样，查询结果更已高达7,030项。
[5] 赵秉志、田宏杰著《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第112页。
[6] 相关观点可参考：胡红卫：《探索制止“傍名牌”、“搭便车”的有力措施》，载《工商行政管理》，2002年第15期；马治国、李黎：《“傍”名牌的法律责任》，载《科技.人才.市场》，2000年第5期。
[7] 宿迟主编：《商标与商号的权利冲突问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[8] 胡江南：《假冒产品“傍名牌”“奥普”来汉打假》，载《长江日报》2002年12月11日；江海《百台假浴霸昨日被查扣》，载《福州晚报》2004年4月20日。
[9] 这里的“傍名牌”作广义解。在此，如果是本文定义的“傍名牌”，即利用我国与外国及地区登记注册法律制度的差异实施的傍名牌则“被傍方”就很难成功依《商标法实施条例》，向企业名称登记主管机关申请撤销傍名牌企业名称登记。
[10]朱小都：《“傍名牌”现象部分专家学者观点》，载《工商行政管理》2002年15期。
[11]郑成思:《反不正当竞争——知识产权的附加保护》载《知识产权》2003年6月。
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