中华工商时报报道：上市公司高管频频出轨而追究不力，是当前股市一大软肋。《公司法》修订后即将实施的股东代表诉讼制度，使市场从制度层面面临解决这一难题的契机。该制度通过赋予中小投资者充分的诉讼权，将敲响上市公司高管违规的警钟。
目前，《公司法》的修改已正式纳入全国人大常委会的立法程序。而在今年2月25日至28日举行的十届全国人大常委会第十四次会议上，由国务院提请审议的公司法修订草案首次审议。根据立法程序，新公司法预计最快将在三审后于6月底出台。这意味着，广受关注的股东代表诉讼制已经破冰在即。
高管不怕违规
近年来，大批上市公司问题高管在清查中被曝光。据不完全统计，从2003年1月份到2004年6月，共有奥园发展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃，卷走资金或造成的资金黑洞总计近百亿。进入2005年，高管问题愈演愈烈，截止到2月2日，已有东北高速、山东巨力、开开实业、深圳机场等11家上市公司的12名高管落马。在这些高管违规中，绝大多数都与上市公司直接相关，显示上市公司监管上的缺陷相当严重，高管似乎并不怕违规。
用句准确点的话讲，是高管违规及犯罪的成本太低，让高管犯规屡禁不止。由于现有诉讼机制的不足，因高管违规导致权益受损的小股东，很难通过法律途径对高管的行为进行约束；而另一方面，尽管高管违规可能被处以行政处罚，犯罪者更会被追究刑事责任，但鉴于责任认定、违规程度等方面的确认的困难较大，执行力明显不足，不足以给高管构成威慑。
这种现状在某种程度上已被一些高管“拿捏到位”。一位熟知内情的人士曾对记者分析：上市公司很多时候就是一块“大肥肉”，“有本事的”谁不想咬上两口？运气好的吃过拿过后抹抹嘴干净走人，运气不好的受个公开谴责或罚上几万、几十万元，有些胆子大的即使犯了罪，也不过判上几年，但与通过违法手段获得的巨大利益相比，实在是不算什么。
问题的关键在于，如何通过民事诉讼方式来加大高管的违规成本，破掉其“如意算盘”。在股权分置的制度缺陷下，高管在很多情况下是置于大股东的阴影之下的，有时其本身就是上市公司大股东，期望大股东或由其控制的上市公司向高管提起诉讼追究损失，显得很不现实。在这种状况下，股东代表诉讼制度的推出无疑很有必要。
对此，业内人士已经形成共识。上海锦天城律师事务所严义明律师表示，必须在我国尽早建立股东代表诉讼制度，让受损股东代表对违规的大股东及相关董事提出诉讼，使其承担相应的责任。
国浩律师集团上海事务所宣伟华律师也指出，尽管我国证券民事诉讼机制已经初步建立，然而，股东代表诉讼制度的缺位，使得目前的证券民事诉讼仅仅是股东直接提出民事诉讼，最终的“板子”往往一边倒打到上市公司身上，而大股东或高级管理人员却不用承担责任，这显然有失公平。应该通过建立股东代表诉讼制度问责大股东及高管。
该“出手”时就出手
“股东代表诉讼”又称为派生诉讼，是当公司权益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提起诉讼。与股东直接提出的民事诉讼不同，股东代表诉讼胜诉后的利益归属不是提起诉讼的股东本人，而是由公司获得损害赔偿。
早在两年前，股东代表诉讼曾被人提及。2003年4月，上海一投资者曾向深圳市福田区人民法院递交诉状，就深圳某上市公司被大股东巨额占款且被监管部门罚款一事将董事长列为被告，请求法院判定被告向该公司承担共2万元的赔偿，此案被看作国内股市的首例股东代表诉讼。遗憾的是，最终法院以缺乏立案依据为由，将其拒之门外。
去年中，投资者李某又以大股东恶意占款导致小股东利益受损为由，将沪市某公司及其大股东告上法庭。然而两被告却拒绝出庭，其理由之一是“原告的多项诉讼请求属于股东派生诉讼性质，目前并无法律依据”。
上述两起案例最后的不了了之，折射出制度欠缺下的无奈。业内人士表示，当前市场环境及投资者群体都在不断走向成熟，设立股东代表诉讼制度已经刻不容缓。
在不久前出炉的公司法草案中，股东代表诉讼制度已被明确提及。草案第七十条规定：“董事、高级管理人员违反前条规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求监事会提起诉讼；有限责任公司不设监事会的，股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前条规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼；有限责任公司不设董事会的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼”。草案第七十一条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
专家表示，该制度将为困扰上市公司的一些顽疾开出“良方”。比如，受上市公司高管的纵容，我国上市公司被大股东占用资金目前已高达近千亿元之巨。一旦鼓励中小投资者提出诉讼，将大大加快资金回收的力度。允许大股东实施侵害上市公司利益行为的董事，将因未尽忠实义务和善管义务，与大股东一起承担连带返还责任；监事如未尽监督之责，也应对大股东的侵权行为承担连带返还责任。
可操作性是关键
法律界人士认为，实施股东代表诉讼制的最大意义在于发挥违法行为的抑制机能，不仅要使公司的损害能够得到补偿或追偿，更要鞭策和警示潜在的责任人，抑制违法行为。但要达到这个目的，关键在于完善制度的可操作性，使其警示作用能得以发挥。
可以预见的是，在具体的实施细则出台之前，股东代表诉讼在现实操作中还将面临诸多阻碍。比如：股东的起诉权问题。在上述第一个案件中，法院提出股东代表诉讼先应征求全体股东的同意，这显然在多数情况下难以行得通。法院的意图在于：一是考虑到起诉股东的代表性，二是防止恶意地滥用股东代表诉讼。在这方面，亟待建立相关法律制度加以规范，可对起诉者的持股期限、持股数量等做出限制。例如，台湾地区法律规定起诉的股东应持有公司5％以上股份。国内有律师认为，针对国内上市公司流通股股东分散的特点，起诉者须持有1％以上股份。
还有一个问题是流通股股东起诉的动因。在股东代表诉讼制度下，官司获胜大股东还款给上市公司，或高管对上市公司做出赔偿后，起诉股东的应得是个值得考虑的问题。“打赢了官司拿不到钱”，可能会导致流通股股东起诉动力不足。
再有，就是诉讼的前置程序问题。按照国际惯例，只有在公司的董事会、股东会或监事会不愿出面追究责任高管的情况下，才进行股东代表诉讼。尽管如此，流通股股东要获得这种书面确认却非易事。这一前置程序是否设置，是国内实施该制度时需要考虑的。
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