慕雁翔
【内容提要】本文通过从对我国当前遗失物拾得制度立法目的、遗失物拾得的相关概念的界定和当今立法例的规定的分析，认为我国立法中相关制度存在着过于理想化的缺陷，对于拾得人有失公平，同时从博弈论角度分析了当前立法的不经济。同时对我国遗失物拾得报酬请求制度的建立的相关问题进行了探讨，分别从遗失人和拾得人范围的确定、报酬额确定、拾得地点的影响和制度运行的相关程序和机构设置的一些具体问题探讨了我国当前制度的完善途径。
【关键词】遗失物拾得返还报酬请求权制度 当前制度分析 制度构建
一、立法目的浅探
在于现代市场交易中，当所有人遗失了其拥有的物品，他对物品占有状态就处于实质上的分离，其处分和收益必定会受到影响，同时继而影响到其交易行为。使物品和所有权人的权属状态尽量明晰，以便交易的正常与顺畅，是物权法的立法基本精神。因此，各国立法都确定了遗失物拾得的制度，目的在于使遗失物所有权尽快明晰，以促进社会稳定和交易顺畅。
推究遗失物拾得制度的设立，意在促使物品所有者尽最大的注意义务而保管好自己的财物，同时促使拾得人有一定的激励机制使得其归还物品。通过双方的行为恢复物品的原占有状态。因此，我们可以带着这种立法精神去解构和预见我国遗失物拾得制度。
二、遗失物拾得的相关概念的界定
[一] 遗失物
有学者认为，遗失物，是指他人不慎丢失而又无人占有的动产。构成遗失物的财产应符合以下条件：
（1）需为动产。因不动产的物理属性决定其不可能丢失。（2）非为无主物。“盖如为无主物，则应依先占规定取得所有权。至此项动产，需非法律所禁止之不同融物，自不待言。” （3）遗失人丧失了对该动产的占有。（4）遗失人占有的丧失非出于其意思表示。即非所有权或占有权的抛弃。
对于遗失物的界定有几个需要注意的地方：
首先，怎样的状态算丧失占有？这一点是区分遗失物和遗忘物的关键，尤为重要。在确立遗失物返还报酬请求制度时，首先这是请求的前提，其次，当失主行驶了返还请求权后，占有他人遗失物拒绝返还的，构成民事侵权行为，而占有他人遗忘物拒绝返还的，构成刑事违法。
“是否丧失占有，应依社会观念及客观情形决定之。” 笔者分析，仅一时的丧失和不确定的丧失不能构成遗失，丧失必须在空间上和时间上都超出了占有人的支配范围。前者如私人空间内忘记放置方位，后者如甲在路上晨跑不慎将其为围巾掉在地上，浑然未觉而继续向前跑。在其身后的乙当场拾得。这是乙拾得的是遗忘物，因为甲虽然在空间上脱离了其所有物，可能在稍后就发现其围巾丧失，因此还有时间上的可能性。
第二，失主的疏忽是否是遗失物构成的要件？有学者认为，“占有之丧失，是否由于占有人之疏忽，或有无其他原因，均非所问。” 比如说，在抢劫过程中，被害人在逃跑途中丢掉的财务是否构成遗失物？或者贼人偷盗财物，然后又抛弃的财务是否在遗失物的范围之内？笔者认为，从拾得遗失物报酬请求权的设立目的看，其目的之一在于能使物权和其所有人的状态尽最大可能的得以恢复，同时如果将这类财物也纳入遗失物的范围之内有利于被害人受到的损失最小化。因此，失主主观只要不是出于对占有的抛弃，其处于疏忽还是被迫不应当影响遗失物性质的界定。
[二]遗失物的拾得
“遗失物的拾得，是遗失物之发现及占有而言，实际上以后者为重要。”也就是说，遗失物的拾得行为有两个构成要件，一是发现，二是拾得。规定这两个要件的目的，是在先后有几个发现人的条件下，以拾得人作为有权索取报酬的主体，以减少法律上确认主体的耗费。
[三]拾得人及遗失人范围
拾得人应当为一切自然人，是否有民事行为能力可以在所不问。拾得人有几个，以占有为拾得人的确认条件，若共同占有，则为多个拾得人，他们享有共同的报酬请求权。如果拾得人系他人指使所为，则只是人作为拾得人。
遗失人系财产的所有人或现实的占有人，也包括拾获后又遗失物品的人。看最后一次占有的状态和看所有权的归属。
三、我国当今立法例的规定及分析
我国对拾得遗失物的效力的规定采用的是不取得所有权主义。该立法例源于罗马法。我国《民法通则》第79条第2款的规定，拾得遗失物的，应交公安机关或有关单位，经过公告招领后，期满（一般为6个月）仍无认领的，收归国有。
《民法通则》第79条，该条2 款规定：“拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”与此相关的司法解释是《最高人民法院关于适用<民法通则>的若干意见》第94条，该条规定：“拾得物丢失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。”“拾得人将拾得物拒为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”分析我国立法，笔者认为我国立法现存以下不足：
首先，从立法的立足点来说，我国立法过于理想化。我国立法的本意本是提倡社会主义精神文明，发扬我国拾金不昧的公共道德，但是一个这就存在了一个道德法律化的问题。法制社会是陌生人的社会，是为市民社会中的自然人划定行为准则的底线，我国此项立法显然拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。就像美国著名法官霍坶斯曾称，“如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识所使他预见的实质性后果，而好人则总是在不明确的良心谴责状态中去寻找他的行为的理由——是否超出了法律规定范围。” 金钱是最赤裸裸的激励，可能让道德的含蓄高雅产生羞愧，但正因为其直接而最有激励力。道德只是超越一个时代的更高要求，而法律去只能立足时代本身。道德提倡的事物，并不应当从用法律禁止其反面而求得其发扬。规定报酬请求权不仅给拾得遗失物的返还提供激励机制，同时，“规定报酬请求权可以减少许多纠纷。由于拾得人与失主之间往往素不相识，即使相识，它们之间实现不可能就报酬请求权达成协议，如果未规定报酬请求权，失主有可能依据《民法通则》第79条规定，要求使得任无偿返还拾得物，而拾得人又不愿意无偿返还，这就必然会就拾得物的返还发生纠纷。”
其次，从权利义务平衡的原则来看，我国如此设立对拾得人有失公平。对比某些他国的立法例，我国因为采取不取得所有权主义，拾得人不享有遗失物的取得权；同时拾得人也不具有就自己的行为取得报酬的权利。仅就无因管理必要的保管和在无因管理中受到的损失享有请求权。但是在实际生活中，保管费用的支出往往由于拾得人没有注意收集证据而得不到补偿，因此使得无因管理成为一个只有风险没有利益的民事行为，同时也就降低了拾得人归还的动力。
第三，从博弈角度分析，我国目前的立法是不利于遗失物和所有人的权属状态归于原始。
我们来设定一个模型：
假设我们的拾得人是风险中立者，就是说，他并不预期从拾得遗失物如果不归还被发现的风险中投机获利，他拾得遗失物被发现的几率是一半对一半。设定遗失物拾得制度的目的，是1促进物品的占有者尽妥善的保管义务2在遗失物被拾得后拾获者尽归还义务。我们假设物品的价值是10，对物品的保管代价是2 。物品占有者的选择是妥善保管或不妥善保管，拾到者的选择是还和不还，拾到者为归还而付出的代价为2。
在没有不当得利和物权请求权的制度下的情况下：（表略）
这时，不论是物品占有者选择妥善保管或不妥善保管，拾得人的最大化利益都是不归还，不论拾得者选择归还或不归还，物品占有人的最大化利益都是倾向于不妥善保管。因此纳什均衡产生在不妥善保管和不归还点（0，10）。
于是，法律介入，改变人们的预期，设立了对遗失物的占有是不当得利，同时设立了物品遗失者有物上请求权。同时规定了失主对拾得物有义务负担拾得人的管理费用。就是说，当拾得人不归还拾得物，其所的利益由于是不当得利而不构成收益。这时我们可以看到如下博弈：（表略）
这时，由于归还，物品占有者将转移两个单位的财产给拾得人以补偿拾得费用，而拾得人由于不归还而得到的利益消失。这时，不论是物品占有者选择妥善保管或不妥善保管，拾得人的最大化利益都不存在，不论拾得者选择归还或不归还，物品占有人的最大化利益都是倾向于不妥善保管。这时没有纳什均衡点，但是对于物品拾得人，没有驱动力。
我国本来的立法是设立道德作为驱动力，从理论上来说，道德对人当然有驱动作用，同时在我们分析的模型下，只要正驱动就会产生理想的效果，但是立法者没有考虑到道德的不可量化性和个人差异性，同时忽略了拾得人被发现其拾得物品的几率的问题，就使得我国当前的立法的功效和立法效力存在很大的差距。“当一条规则或一套规则的功效受到道德上的抵制和威胁时，它的效力就有可能变成一个毫无意义的外壳。”
如果我们引入遗失物报酬请求权原则，要求如果归还拾得物，拾获者有权向物品所有者索要一定的报酬请求权（设定是两个单位）（表略）
这样就会促进拾得人归还遗失物。这里，虽然纳什均衡点出现在不妥善保管和归还点，但是在现实生活中，由于不妥善保管会给物品占有人带来损失，所以对不妥善保管的预期利益设定要比这里的理想模式要低得多。同时，还存在着一个拾得人被发现其拾得物品风险问题，所以要靠拾获时所要的奖金的具体数额来平衡。这时精确的数学计算问题了，在这里不再深究。
第四，与遗失物拾得人权利不足的情况相对应，拾得人对物品进的保管义务的要求也相应降低了。我国《民法通则》第七十九条规定，拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。这就是说，遗失物的拾得人不负有最大限度的注意义务，其对于自身重大过失而导致的物品毁损并不承担责任。但如果引进遗失物拾得返还报酬请求权制度，那么遗失物拾得人的重大过失导致的物品毁损将直接影响到其报酬请求权，因此，遗失物拾得返还报酬请求权制度可以促进拾得人对物的最大限度的保管，以发挥物的效用。
最后，从法文化角度上上说，我国有拾金不昧的道德，也有“滴水之恩当涌泉相报”的道德要求，如果说在立法上肯定拾金不昧符合我国传统文化的期待，那么将后者在法律上予以一定程度的肯定也是符合期待的。因此所谓的“主张拾金不昧会使我国道德沦丧”的说法是站不住脚的，道德工程的建设是一个社会的系统性的工作，不能由于法律对人们行为最低限要求的合理设定而认为道德水准也会随之而下降，法律所及之处不可以泛化，否则必然削减法律的社会控制力。同时从其他国家的法律实践看，道德也没有出现危机。
四、我国设立遗失物拾得返还报酬请求制度的设想及问题分析
[一]拾得物及其报酬额的确定
笔者认为，根据民法的精神，在报酬给付过程中应当首先遵从当事人意思自治原则，报酬额应当首先由当事人双方商定。若商定不成再适用法定报酬额加以确定。但当事人双方的商定必须是真实的意思表示，不能有欺诈和显示公平的行为。下面将两种报酬额分述如下：
一、意定报酬额
1当事人在交付时达成协议的，应当使用交付时的协议。
2遗失人在遗失后刊登悬赏广告的，笔者认为，悬赏广告是遗失方单方面的意思表示，广告中指定行为的完成是双方债权债务发生的条件。合法成立的悬赏广告一经发出，当行为人完成广告中指定的行为时，即发生债的效力。因此，悬赏广告可以看作是民法上的单方行为和附条件的法律行为，它是引起这类债权债务关系发生的法律事实。在这一债权债务关系中，广告人作为一方当事人，负有按广告载明的数额支付酬金的义务。一旦拒付，即构成违约，应当要承担违约的民事责任。
在实际生活中，诸如“必有重谢”、“当面酬谢”等酬金不明的悬赏广告应当也具有相应的法律效力。在具体案件的处理中，应当发挥法官的自由裁量职能，根据拾获物品的价值，对当事人的重要程度，完成给付行为所需耗费的劳力和精力以及社会上一般认识为度量标准。
当悬赏广告的报酬额与法定报酬额不一致时，由学者认为为具有激励作用应当从高额者。但是笔者认为，应当赋予拾得人以选择权。首先，拾得人因一个行为同时取得两项请求权，依据民法关于请求权竞合的规则，拾得人应当选择其一；其次，应当尊重当事人意思自治，如果真的有公民由于道德高尚而不计小利，应当遵从他的选择。
二、法定报酬额
拾得物应当符合上述遗失物的特点，笔者认为，对于拾得物的法定报酬应当根据遗失物的价值比例来定，参照各国立法例，比例大致在5%到20%之间，遗失物的价值额度分价格阶位予以不同的比例设制。设计似可参考一下思路：
1现金或可折现计量的物 现金可以按照其币值的百分比来进行计算，一般物品可以通过比照市场同样商品的价格或通过相关部门估价而抵现计算的物品，应当按照其折算现金的百分比进行计算。具体估价方法可以参照相关法律对物品价格估计的方法。
2 难以估计价值的物 某系物品对遗失人意义重大，但对拾得人价值不大的，比如有感情价值的饰物，失主的证件，确定报酬可以借鉴德国民法典第971条规定，“如拾得物仅对有权受领人有价值者，拾得人的报酬应按公平原则衡量确定之”，笔者认为，对于有感情价值的物品或者失主的证件应当参照其对遗失人的个人相关情况，感情程度，遗失可能造成的损害大小在法定幅度内确定，法定幅度的设定应当根据各地消费水平的差异予以不同的规定。
3 有价证券 有价证券是权利的表现形式，并非权利的主体。有价证券遗失后，原持有人可依法通过公式催告程序宣告其失效。是否可以按照遗失物进行计算，应当分别处理。因此，我国台湾学者郑玉波先生主张，“于计算其价值时，不得不加以变通，而依个别情形解决。”“只能准用遗失物规定”。 笔者认为，可以看当拾得人返还遗失物时，有价证券是否还处于会因为被丢失给遗失人带来损失而定。
4 国家文物、有重大价值和特殊意义的公物。国家文物由于常常价值巨大难以估计，其拾得后按其价值比例酬谢归还人基本不可能操作。而政府公物，如机密文件，公章等。因此，对于国家文物和有重大价值和特殊意义的公物，国家应当设定统一的返还报酬额度。
[二]拾得人
1一般自然人 自然人使得均有权向失主索要报酬请求权，由于年龄和智力不能达到民事行为能力人要求的，由其监护人代为请求。
2公法人 一些机关的设立宗旨就是为了保护公民的财产权利，因此如果赋予其报酬请求全有违社会预期和一般习惯，各国立法例都作了一定的限制。如日本《遗失物法》规定，国库或其它公法人不得请求酬劳金（第4条）；德国民法典规定，拾得人为该机关或该交通机构的公务员，或拾得人违反交存义务时，无此请求权（第978条）；瑞士民法典第722条第3款规定：住房、承租人或公共场所管理机关在其住宅内或在其管理的公共场所拾得遗失物，无拾得报酬请求权。 在我国立法上应当对此也进行一定的限制，对于有维护公共财产安全义务的公民在行使职务期间拾得遗失物不得享有报酬。
3 某些事业、团体法人 由于其营业性质，对公民的财产有保护义务的不得享有报酬请求权。如电影院、公共浴室，由于其在营业范围之内负有一定的对公民财产保管的义务，同时由于人流量巨大，如果对于小物品均索要报酬在实际操作中必将纷争不断，影响公共服务的运行。因此笔者认为，应当规定事业、团体法人等就在其营业时间内拾得的小额物品一般无失物拾得报酬请求权，但就大宗物品，由于其价值重大，对恢复物品和遗失人原本的法律状态的要求更为急迫，因此应当有一定的报酬请求权以作激励机制。
4 出租车 我国现今出租车行业实行出租车公司管辖下司机承包的制度。单个的出租车司机近似于个体户。在现实生活中，情况往往是失主找到出租车司机寻找遗失物品。这时司机是否有权索要遗失物报酬请求？笔者认为，司机在运载过程中负有保护乘客生命财产安全的义务，当乘客下车后其如果没有马上对物品进行追回，应当仍定为遗失物，而这时司机应当成为拾得人。这时司机要行使相应的通告与告知义务，如果是失主主动找到司机，这时司机就没有履行相应的义务而不具有报酬请求权；但是如果司机进行了有效的通告，则应当有报酬请求权。
对于拾得人的索要报酬的条件，应当是在其履行了其拾得义务后才成立。拾得人应当是善意的，应当及时进行通告和告知，不得恶意隐瞒或敲诈勒索遗失人是双方利益显示公平。同时，拾得人应当在其行为中本着再力所能及的范围内尽最大可能的保管义务，同时在送返中应当尽可能的经济原则。法官应当以此为原则认定拾得人是否有报酬请求权。
[三]遗失人
遗失人应当有相应的给偿能力。遗失人得给偿应当符合社会预期和公序良俗。如果遗失人的给偿行为会给其造成巨大的损失，比如某人丢失一千元钱去治病，由于给付行为，他的钱将不足以支付医药费，笔者认为，根据公序良俗，法律不应当强制遗失人给付医药费，应当根据当事人的具体情况作适当减免或免除。
对于遗失人在交付时抛弃所有权的，拾得人将不具有报酬请求权。因为报酬请求权的建立基础是所有权属状态的恢复，当所有权状态不能够恢复时报酬请求权也就失去了请求的基础。但是对于在报酬请求过程中的必要费用应当由遗失人承担。因为双方都是利益人，对于利益处分行为都应当承担一定的风险。这样一则可以督促遗失人行最大注意义务防止物品丢失，二则可以使拾得人充分考虑自己的偿还行为是否基本经济。如拾得人没有以最经济的方式为返还行为，他对自己的超额费用应当负担。
[四]遗失地
遗失地的特殊情况往往会都对的遗失物拾得的请求权有所影响。如各国法律一般对在车、船、建筑物及非供一般公众通行场所遗失物之拾得人资格作了明确规范。如《日本遗失物法》第10条规定：为船只、车辆、建筑物或其他设施占有人而看守之人，于其看守之场所，拾得他人之物件时，应速将该物件交与占有人。此种情形，以该占有人视为拾得人；于有人看守之船只、车辆、建筑物或其他本来就非供一般公众通行的场所内拾得他人之物件者，应速将该物件交付于看守人；受交付之看守人应将其交与船只、车辆、建筑物之占有人，占有人即为拾得人。《瑞士民法典》第720条第3款亦规定，在住宅内或公共场所拾得遗失物的人，应将遗失物交与住户人、承租人或有监督义务的人，其中住户人、承租人或有监督义务的人为拾得人。
有学者提出，参见其他国家的立法例，我国应当规定在公交车、影院等公共场所拾得遗失物者不享有报酬请求权，因为根据最经济的原则，当他时的遗失物时对于双方最便捷的途径就是将遗失物上交给公车售票员或者影院管理员。这种规定无疑是对失主是最有利和便利的，但是笔者认为，这种观点忽略了人的利益驱动性。假设一个人在这些场所拾获物品并上交，他将没有办法就其拾得遗失物的行为获得补偿，那么他就有极大可能将遗失物带离发现场所到公示机构进行公示并且再进行报酬请求以规避这项制度。同时，如此规定无疑等于相对减小了在这些场合下人们的注意义务，但是在这些场合下遗失人应当尽更大的注意义务才是。所以法律应当赋予在这种场合下拾得遗失物的报酬请求权。
[五]法定程序
程序是实体的保证，建立遗失物拾得返还报酬请求制度一定需要建立相应完善的法律制度。其中包括：
1 公示制度 遗失物被拾得后，如果有足够的失主身份证明可以使拾得人将遗失物送回，拾得人可以直接送到。但是问题是在大多数情况下遗失人并无法直接找到失主，在通常情况下，我们是把不知所有人或所有人不明的遗失物交由公安机关处理，由于法律上没有规定相应的程序，因而我们在上交时思想上往往存有顾虑，公安机关在处理时就缺少法定性、职责性和公开性。因此应当在政府有关部门建立起相应的公示制度，如在公安机关设立固定的遗失物招领处等等。例如美国就有“lost-and-found office”专门负责失物招领，这样为失主和拾得者建立了联系的桥梁。
2 物品估价制度 如果确立了遗失物拾得返还报酬请求制度，必将会产生很多对遗失物的价格评估的纠纷。这时价格确定方法以及权威的评估机构的存在就尤为重要。政府应当制定相应的价目公告系统确定标准使当事人双方能够自行计算或委托相应的机构进行评估。
3 打击恶意拾得 确立了遗失物拾得返还报酬请求制度，可能会引发一些新型的社会问题。可能会有一些违法团伙偷盗他人的证件等物品，并装作拾得人请求报酬。这时需要公安机关建立相应的备案制度，对于频繁出现请求请求报酬的人士需要给予相应的注意。同时也应当允许通过私下协商确定报酬的双方进行登记。当然，不得不承认的是，每一项法律的建立都会有一些负面效果，不法之徒钻法律的空子并不代表道德的沦丧，而是法律建立的相应代价，我们应当正视并尽可能的预防，而不是因噎废食。
结语
应当说，建立遗失物拾得返还报酬请求权制度是我国立法之大势所趋，全国人大常委会正在审议的《物权法草案》规定遗失物拾得人可要求遗失人（遗失物所有权人或他物权人）支付一定报酬和费用。这是符合国际惯例的，也是适应我国市场经济的。当然，建立一项制度并且和当地的本土文化的潜规则磨合是需要在实践中逐渐摸索，“路漫漫其修远兮，吾将上下求索”，法制道路之漫漫，中国法律人之求索，基于责，发于心，履于行……
【作者介绍】南京大学法学院
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