孙延宏
【内容提要】回避制度在中国有悠久的历史，详细而完备。我国监狱法没有罪犯回避限制条款，产生一系列消极后果。改变这一现状，是通过修订监狱法和制定实施条例，规定罪犯服刑期间的六种回避情形，即： 罪犯任职回避、宽管回避、分押回避、受奖励回避、特殊关系的回避、地域回避。这对净化监狱行刑秩序、防止监狱司法腐败、完善监狱法治和保护监狱警察和罪犯的合法权益，都有重要的积极作用。
（一）
什么是回避？
回避一词，有多种解释。《现代汉语辞典》解释为：“（１）让开、躲开。（２）审判人员由于同案件有利害关系或其他关系而不参加该案的审判”。《中国劳改学大辞典》解释为：“司法人员由于与案件或案件中的当事人有某种特殊情况而不参加本案处理的一项诉讼制度。目的是防止可能发生的营私舞弊，使案件得到公正处理”。《辞海》解释为：“（１）避忌。（２）清代科举考试时为了防考场内官员作弊而设的制度。凡乡、会试主考、总裁、同考官的子弟，不许入场，谓之回避。（３）防止官吏徇情的制度。例如：一般文官不得任本籍或原籍职务，亲属在同一地区或同一机构服务者，则较低级人员应回避，予以改调。（４）法律用语。侦查人员、检察人员和审判人员以及其他有关人员，依照法律规定，不参加处理与本人有利害关系或其他关系的案件。目的是防止有关人员利用职权对案件做不公正的处理，并使有关人员避开嫌疑，便于工作。包括自行回避和当事人申请回避。当事人申请回避的，应当说明理由。申请回避如被驳回，当事人可申请复议一次。复议期间，不停止本案的审理。各种人员的回避，分别由相应的领导机构或负责人决定。”（《辞海》１９９０年缩印本９１８页，上海辞书出版社２０００年版。）
从以上几本书的解释看，辞海的解释是比较全面的。辞海对这一词条的解释，实际上是分列了科举试场回避，官吏任职回避和司法回避三种情况。我国《公务员暂行条例》单列回避一章，列举了公务员执行公务时的亲属回避，任职回避和地域回避三种情形。
回避制度，在我国有悠久的历史。在我国的行政史上，回避制度的限制内容很早就已经涉及到了亲属回避、地域回避和任职回避。而且，随着历史年代的推移，有逐渐丰富、完善的趋势。各种版本的行政史都有一个共性，每一个朝代（或国家）增加或具细一种回避方法或内容时，均被当作一种进步来介绍。
以亲属回避为例：我国早在汉朝就规定“婚姻之家不得交互为官”，大臣子弟“不得为吏察孝廉者”。宋朝康定二年，甚至制定了专门的《详定服纪亲疏在官回避条例》，其中规定“本族缌麻以上亲，及有服外亲，无服外亲，并令回避，其余勿拘”。这在世界行政史上，是不多见的。此类制度，元朝、明朝都有，到了清朝则更完备。在清代，不但血、姻亲需要回避，而且师生、官幕等关系也要回避。即官卑者回避官高者，候补之官回避现任之官。
以地域回避和任职回避为例：我国西汉时，就有“宗室不宜典三河”（宗室出身的人，不得在河南、河北、河东三郡做官）的制度。西汉时，武帝刘彻就规定，从郡国首相到县令、丞、尉等官，均不准用本郡人。东汉灵帝时，制定“三互法”规定：“婚姻之家及两州人士不得对相监临”（《后汉书》卷６０下《蔡邕传》），到了随朝，则形成了与现代地区回避一致的制度，即地方官、县丞、县尉以上官员“尽用他郡人”。明朝则把全国分成三个大区，“定南北更调用人”。清朝就更详细具体了，回避范围扩大为“至县佐杂等职，都不能用本籍人”。清乾隆七年，进一步规定为地方官须回避原籍、寄籍以及邻省离本人籍贯５００里以内者。明朝有京官与王府结亲的要改任外调的制度。清顺治年间，科举考试的乡、会试中，有主考、总裁、考官子弟不得入场的制度。（《人事行政学》陆国泰主编（内部发行）主高等教育出版社１９９１年版）
中国历史上的回避制度，有丰富的行政智慧，有精深的政治学、行政学和政策学的学理内涵。凝聚着历代帝王将相睿智的施政经验。然而，历史上许多好的制度，今天我们仍然做不到。
纵观中国历史，回避制度的产生有深刻的政治原因。历史上，奴隶社会以血缘关系为纽带的“分封制”，直接产生国家政权与血缘关系的尖锐矛盾。用血缘关系统治国家，成为历朝历代众多战乱的根源。统治者意识到了亲属、血缘关系对政权的威胁以及诸多危害，用一套预防措施对其进行限制，于是产生了回避制度。到了封建社会，回避的制度体系日渐完备，回避的主体范围、内容日渐扩大，发展较快，对维护统治阶级利益发挥了重要的积极预防作用。回避制度用于防止同宗、同乡徇私；用于防止官员限入地区性利益之中，有碍国家公务；用于使官员免除宗法的、世俗的、乡里的诸关系的干扰，减少障碍，免除嫌疑；用于提高行政效率，解放束缚官员的施政行为和思想的桎梏。
回避制度，实质上是人类社会向文明发展、过渡的进步产物。是为了保障国家行政管理和执法活动公正、公平，限制权利滥用、防止弊端的重要制度。是从制度上保证、确立一种公平、公开、公正的秩序。中国人虽然没有在世界上首创三权分立制度，但是，回避制度的详尽、完备和其中蕴含的重要的法治原理，要远远早于卢梭、孟德斯鸠、洛克等人的三权分立思想。这正是中国历史、中国政治思想、行政制度博大精深、渊远流长之处。
（二）
１９９４年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过并公布实施的中华人民共和国监狱法，共７章７８条，没有罪犯回避限制条款。
我国监狱法为什么需要增列罪犯回避条款？
第一，监狱法形成于１９９４年。当时，主要是为了适应国际人权斗争的需要，搞得比较仓促，许多内容规定的比较原则。起草监狱法的同志，既顾不上也根本不会意识到回避制度这一问题。这是由于当时特定的历史环境、条件决定的。
第二，国家法制不健全，在监狱具体的司法实践中，使刑罚执行客观上有较大的随意性。受地缘、亲缘关系的干扰渗透，使刑罚公正雪上加霜。也使回避制度，直接关系到监狱刑罚执行是否能够公平与公正。
产生这一因果关系的原因有三：
１、我国刑事诉讼法存在严重的欠缺和法条分布的不均衡。
即立案、侦查和提起公诉以及审判程序，规定的比较详细完备，共１２４条。占刑诉法２２５条的５５％。但是，执行程序只有１７条，占刑诉法总法条数的７.６％。在我国，绝大多数已决犯都是在监狱中服刑的，然而，刑诉法规定的执行程序１７条中，涉及监狱的寥寥无几，只有8条，占刑诉法总法条数的3.55%。远远不能涵盖监狱刑罚执行中遇到的诸多问题。正是客观立法上存在这样一个空档，使监狱刑罚执行的具体司法实践带有较大的随意性。
２、监狱法的实施法至今尚未出台。
１９９４年监狱法实质上只是一个较原则的框架，具体执行程序方面，基本上没有什么内容。有的同志认为，监狱法是我国监狱事业的里程碑，实质上，由于没有实施法，这个“里程碑”在遇到刑罚执行的具体程序问题时，基本上没有多大的实际意义。以减刑、假释为例，各监狱目前都是以各自监狱内部制定的对罪犯的考核管理制度为基础的。即罪犯只有通过监狱内部制度考核，被认为“认罪服法、确有悔改表现”后，方可以获得减刑或假释。假释的比例很小，约百分之二、三左右。因而，带有“百花齐放，百家争鸣”的特点，使刑罚执行失去严肃性和统一规范性。
３、地缘、亲缘关系作用的必然结果。
我国监狱法，尚没有“监狱不准关押监狱所在县、市籍罪犯”的规定。因而，本地罪犯在本地监狱服刑或本县罪犯在地处本县的监狱服刑。这种现象，在许多监狱都或多或少地客观存在着，危害极大。
监狱警察，历史上，他们“献了青春献终身，献了终身献子孙”，一代一代盘踞在监狱周边地区，与地方小社会必然产生千丝万缕的联系。关系网盘根错节，有的监狱甚至发展成“四大家族”。这种因居住、生活的地理位置，随历史的推移而产生的亲缘关系、地缘关系，必然渗透到监狱中来。因而，监狱中也出现了一个辞典上看不到的词――“关系犯”。这是农业国监狱的一个特色。
第三．监狱司法实践中遇到的实际问题，已使建立回避制度迫在眉睫。
１、罪犯年终考核评审“改造积极分子”，是罪犯获得减刑的重要条件。以某监狱为例，１９９９年平均押犯１６００人。其中，评“市级改积分子”３６人，评“监狱级改积分子”３２５人。监狱年度评市和监狱两级“改造积极分子”的比例为２２.５６％。然而，当年本县籍罪犯８７人中竟有３６人被评为“改造积极分子”。占本县籍罪犯总数的４１.３８％，高于这一平均数１８.８２个百分点。这个问题，如何解决？
２、按照目前各监狱对罪犯的考核做法，计分考核，奖分累积，累进处遇的结果，直接连系的是行政奖励或司法奖励。这种做法，在目前情况下，应当说是比较合理的。然而，值得注意的是监狱中“四犯”（监狱中担任监组长、医务犯、事务犯等特殊职务的四种罪犯，以下称“四犯”）这一特殊群体。监组长、劳役犯、事务犯等，这批人每月奖分都比较高。那么，担任“四犯”又是一个很敏感的问题。仍以某监狱为例，１９９９年，全监狱共有“四犯”２５２名，占押犯总数和１６％。其中，在全监狱１６００名罪犯中，外省籍罪犯占５２％。本市籍罪犯７６２名。按１６％的比例，本市籍“四犯”总人数应当为１２２.９名。１３个区县，各区县籍“四犯”的平均分布比例应当是９.４５％。然而，当年本县籍“四犯”其有４５名，占本市籍“四犯”总数的３６.６％，高于本市籍各区县“四犯”平均分布数２７.１５个百分点。这个问题，说明了什么？
３、从监狱对罪犯的分押来看，有的分监区，劳动任务重，十分艰苦；有的分监区则较“舒服”。目前，监狱对各监区、分监区的罪犯是按统一的尺度考核的。罪犯月奖分数的积累，关系到罪犯的处遇级别的宽严，获得实惠的多少。奖分积累到一定的数量，罪犯可以获得表扬、记功奖励，可以在年底评为“改积分子”，可以获得减刑或假释。以监狱每月的奖分划拨为例，在总量范围内，按监区的罪犯人头数确定。并不因为某一监区或分监区劳动艰苦、繁重而多拨奖分。这样，罪犯希望去劳动任务轻“油水又足”的分监区就“水到渠成”。
监狱的炊场、教研、后勤之类的分监区，就属于劳动任务轻“油水又足”的范围。仍以某监狱为例：１９９９年全监狱１５个分监区，本县籍罪犯８７人，每个分监区本县籍贯罪犯的平均押犯数为５.８人。可是，本县籍罪犯在炊场、教研部门分押的就有２９人，高于本县籍贯罪犯在各分监区平均押犯数约５００％。这个问题，又怎么解决？
（三）
监狱法没有回避制度，带来一系列问题。
（１）监狱执法环境中，关系网根错节。
干警工作，思想包袱重，顾虑重重，举步维艰，投鼠忌“器”。以至于近年一些监狱的狱务公开都犹抱琵琶半遮面------羞羞答答，不敢公布罪犯的原籍及亲友关系和减刑、假释的事实和理由，象是在妓院门前偏要竖立了一个贞洁牌坊。
有的地区和部门，凭借地缘、亲缘等关系，打招呼，攀亲结友，拉帮结伙。使刑罚执行在关系网中挣扎、牵扯，妨碍正常公务的执行。关系网大于监狱法治。
（２）罪犯群体中，“关系犯”这一特殊现象，成为监狱经久难愈的痼疾。
有干警利用职权千方百计地“照顾”关系犯。而这批关系犯，有的有恃无恐，老虎屁股摸不得；有的无视监规纪律，自由散漫；有的不懂劳役岗位的操作要求，滥竽充数；有的“被养娇了”，稍有不满就孤注一掷。仍以某监狱为例，１９９３年至１９９６年脱逃的５名罪犯中，有３名是有关系的“四犯”。
（３）挫伤多数罪犯的改造积极性，降低监狱的刑罚教育的效果，增加罪犯的不满和释放后重新犯罪的可能性。
在一些监狱中，减刑假释、担任“四犯”等等客观上已经成为本地籍贯罪犯的专利。老乡邦，裙带网，逐名争利。使刑罚执行中失去公正、公平，使减刑假释、担任“四犯”等，失去了机遇的均等。一些罪犯“看破红尘”，认为“天下乌鸦一片黑”等等。此类消极、不满情绪的积聚过多，就象一只篮球，在监狱过量地充气，一离开监狱的大门，稍一碰撞就蹦的很高。增加了罪犯刑满释放后重新犯罪的能量和可能。使刑罚和监狱的教育苍白无力。
（四）
如何解决这一问题呢？
切实可行的做法是由国家有权机关通过立法或补充立法来弥补这一空挡。即在修订监狱法或制定监狱法实施条例（或细则）时，增列罪犯回避限制条款。具体可以分为：（1）、罪犯任职回避；（2）、宽管回避；（3）、分押回避；（4）、受奖励回避；（5）、特殊关系的回避；（6）、地域回避等，共六种情形。
1：对“四犯任职”、“改造积极分子”、分级管理和“实惠部门”分押比例等方面，规定回避或限制条款。比如，罪犯任职回避可以规定为：“监区设立的罪犯改积会主任和分监区罪犯劳役组长职位，本县（市）籍贯和以本县为成长地的罪犯不准担任。以下情形，本县（县级市或市辖区）籍贯(或以其为成长地）罪犯的比例，不准超过监狱全部罪犯中各县（区）押犯的平均数（各种类型的平均数由驻监狱检察院、监狱监察室、刑务处联合统计，每年底向全监狱公布一次。）：
①、评选的“改造积极分子”的人数；
②、担任“四犯”劳役职务的人数；
③、炊场、教研、医务、卫生绿化、电工等劳动轻松部门的押犯分布人数；
④、分级管理“一、二级宽管”罪犯的人数等。
2、设定特殊关系的回避限制条款。
①、同案罪犯，不准关押在同一个监区。有条件的地区，在人民法院判决生效时，对投入监狱服刑的罪犯，应当使同案罪犯分别关押于不同的监狱服刑。
②、罪犯应当如实陈述自己的夫妻关系、直系血亲关系和三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。不准罪犯在与干警、工勤有以上亲属关系的监狱中服刑。
③主管罪犯考核的干警，辖区内不准有与该干警原籍贯或成长地为同一县的罪犯。
④罪犯不准关押在与该监狱干警、工勤有以上亲属关系的监狱中服刑。干警、工勤不准在与罪犯有以上亲属关系的监狱中工作。在监狱主管罪犯奖惩、减刑假释等机关敏感部门和监区、分监区敏感条线工作的人员应当如实陈述自己的夫妻关系、直系血亲关系和三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。工作有涉及以上亲属关系的事项时，应当回避。
３、设定地域回避限制条款。
地域回避，提前至人民法院判决生效后至新收犯监狱新收分流时。分流把关，不准本县籍贯的罪犯(含成长地)在地处本县的监狱服刑。调犯把关，不准将在一监狱服刑的罪犯调往该犯的原籍贯（含成长地）所在县的当地监狱服刑。
对于目前各监狱关押的本县籍贯（包括该犯成长地）的在当地监狱服刑的罪犯，方法一是由监狱管理局规定日期按地域回避统一调犯。方法二是暂时不调犯，由监狱管理局在新收分流时按地域回避统一把关，若干年后，本县籍贯和以本县为成长地的罪犯的数量，在地处本县的监狱中逐渐减少，直至绝迹。那时，需要另行制定适应新的押犯特点的回避限制条款。
４、构建回避的具体程序及权利保障办法，如公示制度、申诉、复核制度等。
罪犯任职回避、宽管回避、分押回避、受奖励回避、特殊关系的回避、地域回避等六种情形，必须使每一名罪犯、每一名监狱警察知晓。地域回避条件由新收犯监狱把关，分押回避条件由各监狱入监队把关，罪犯任职回避、宽管回避、受奖励回避、特殊关系的四种回避条件，由刑务处和各监区、分监区把关。驻监狱检察院和监狱监察室监督。涉及回避情形的罪犯名单和回避原因，应当向全监狱张榜公示。规定15日为异议期限。任何人均可以对照回避条件和罪犯的实际情况提出意见。意见属实的，监狱应当采纳。公示期限届满后，又发现有回避情形的，任何人均可以对照回避条件和罪犯的实际情况提出意见。意见属实的，监狱应当再次采纳。对回避不服的罪犯或对异议未被采纳的任何人，均有权向监狱的上级行政机关或检察院、监察部门申请复核或提出申诉。对于提出申诉或申请复核的任何人，监狱不因其曾提出异议而使其受罚或变相受罚。
（五）
这一做法的积极意义在于：
１、有助于规范监狱的行刑秩序，创设严格管理的公平、公正、公开、机遇均等的法治环境。
回避制度有净化监狱执法环境的功能。它能排除几种主要的公正执法的干扰因素，针对的是几种重要的易产生违法违纪的敏感现象。这样，法律面前人人平等，减少“特殊罪犯”的数量，尽最大的可能，创设严格管理的公平、公正、公开、机遇均等的法治环境。
如果刑罚执行过程中公私不分则不能“廉”，如果刑罚执行以商品交换、实惠利益关系为交易则不能“洁”。结果，法律写在纸上，天平结在网上，则不能确立正常的刑罚执行的程序环境。
2、有助于保护干警，防止干警违法违纪现象滋生。
有助于解放关系网对干警公正执法的束缚，减少干警正常工作的顾虑。使监狱警察公正执法，避开不必要的矛盾纠纷，利害关系，避开违法违纪的诸多诱发因素。实际上，实行回避制度，客观上就是减少干警感染“病毒”、“细菌”的几率。回避制度的确立，使监狱警察在具体的刑罚执行中，在处理敏感问题时，于法有据，有法可依。使监狱警察放下包袱、大胆工作，从关系网的牵扯中解放出来。助于监狱刑罚执行的公正、公平，有助于依法治监、科学管理，限制腐败现象。有助于提高监狱警察的执法水平。通过监狱警察的公正执法，达到监狱刑罚执行秩序的净化。
3、有利于提高刑罚和监狱教育的可接受性。
公正的执法环境使罪犯接受刑罚和监狱的教育水到渠成。这一公正，能为罪犯所感知，有助于罪犯的情绪稳定、心态平衡。利于调动多数罪犯的改造积极性。防止发生群体过激行为。有利于监管秩序的稳定。利于使罪犯以一颗平常心，走向社会。降低和化解他们的内心不平、不满和反抗的能量，从而达到降低重犯率的目的。
4、有助于保护干警的合法权益。有助于保护罪犯的合法权益。
因为国家客观上存在的监狱立法的滞后或缺陷，而给监狱干警带来的工作困难及由此引发的消极后果是对干警合法权益的侵害。法条客观上的缺陷默许了罪犯受刑罚过程中的种种不平等，就是对处在不平等地位的罪犯的合法权益的侵害。监狱法或实施条例增列回避限制条款，就是要从一个方面，改变这一滞后和弥补这一缺陷。这有助于保护干警的合法权益，有助于保护罪犯的合法权益。
总之，监狱法增列回避制度条款，在理论上丰富我国的监狱学思想，是监狱法治史的进步。在实践上，填补监狱法此项内容的空白，为监狱司法实践提供依据，完善狱制。这对净化监狱目前的行刑秩序、防止监狱司法的腐败，保护监狱警察和罪犯的合法权益，都有重要的积极作用。
【作者介绍】复旦大学本科毕业，华东政法学院第二本科在读。副主任科员。
注释与参考文献
①傅明贤主编、《行政组织学》北京：高等教育出版社１９９１年版。
②韦庆远、王德宝主编、《中国政治制度史》北京：高等教育出版社１９９２年版。
③黄达强、刘怡昌主编、《行政管理学》北京：高等教育出版社１９９０年版。
④陆国泰主编、《人事行政学》北京：高等教育出版社１９９１年版。
⑤罗豪才主编、《行政法学》北京：北京大学出版社１９９６年版。
⑥虞崇胜、杨秀实主编《中国行政史》北京：高等教育出版社１９９９年版。
⑦曲嵘、胡大展主编《外国法制史》北京：北京大学出版社１９８９年版。
⑧张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》北京：北京大学出版社１９９０年版。
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