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论支付令异议之规范—以诚实信用原则为基础——于江 百晓锋
      2005年11月10日 10时57分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 民法民诉 
　“支付令”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
于江 百晓锋

　　【内容提要】支付令异议的滥用已经引起了理论界和实务界的关注。学者们纷纷就这一问题建言献策，并提出了实质审查说、自动过渡说和兼并说等观点。但在笔者看来，规范支付令异议必须确立诚实信用基本原则，并建立相关的保障机制。具体而言，应从三个方面入手，即完善支付令异议滥用后对债权人的利益补偿机制；建立对提出虚假异议的债务人的惩罚机制以及对债务人的诉讼风险告知制度。

　　【关键词】支付令异议滥用 诚实信用 诉讼风险告知制度

一、问题的提出

　　支付令异议是督促程序中一项重要内容，它对维护债务人的利益有着十分重要的作用。按照民事诉讼法第191条的规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。如果债务人在法定期间内没有提出书面异议，也没有履行支付令，债权人就可以向人民法院申请强制执行。同时，根据最高人民法院的有关解释，如果因为债务人提出书面异议而引起督促程序终结的，申请费100元由申请人负担。这意味着，在督促程序中，如果债务人提出书面异议，其利益将得到十分有效的法律保护。否则，他将失去唯一的主张自己合法权利的机会。由此可见，是否提起书面异议，对债务人的利益维护有着至关重要的影响。从某种意义上说，支付令异议是债务人在督促程序中进攻和防御的有力武器。或许正是由此缘故，有的学者已不再将支付令异议看成一种简单的制度设计，而把它作为债务人享有的一项重要诉讼权利加以对待，称之曰“异议权”。[1](p387)

　　从立法本意来看，法律赋予债务人这一权利是极有必要的。因为支付令的发出，是人民法院仅以债权人单方提出的主张和理由为根据的，没有经过债务人的辩驳和答辩。然而，问题在于法律并没有对债务人的这一权利形成有效的制约。这样，异议权就存在着被债务人滥用的可能。事实上，早在现行民事诉讼法颁布的第二年，司法实践中就产生了这种苗头。有学者指出，一些债务人为了拖延债务，对支付令故意提出一些形式上合法但实际上并不存在的虚假异议，从而使支付令失去效力。一些债权人也因此放弃了用督促程序解决债权债务纠纷。对此，该学者不无忧虑地认为：“这种现象发展下去将会使督促程序名存实亡，发挥不了应有的作用。督促程序会由于被申请人的滥用而成为繁琐程序。”[2](P42)如今，这一忧虑似乎也已经得到了验证。笔者在对1993年-2002年期间督促程序的适用情况调查后发现，尽管在民事诉讼法颁布后的最初几年里，适用督促程序解决的民事经济纠纷数量曾一度持续上升，但自1997年起，这一数字却是逐年下滑。最大降幅在1997年高达17.51%。而且，这种趋势仍在继续。2001年，适用督促程序解决的民事经济纠纷数量比2000年下降了16.13%。

　　面对这一问题，学者们也提出了各自的见解和对策。概括而言，学者们的观点大致可以分为以下三类：

　　（1）实质审查说。有的学者认为，督促程序之所以会步入今天的僵局，最主要的原因是被申请人的异议权的行使过于随意。因此，他们主张对被申请人异议的审查应当由形式审查向实体审查过渡。即除了审查被申请人主体是否适格，被申请人异议是否为书面，是否在法定期间内向有管辖权的法院提出以及是否针对债权债务关系本身提出等形式性要件以外，还要审查被申请人的异议事实理由是否真实充分，证据是否齐全等实质性要件。[3](P37)

　　（2）自动过渡说。除实质审查说以外，相当大的一部分学者参照国外立法，主张在我国民事诉讼法中也增加督促程序与一般程序的衔接条款。即当支付令因为债务人提出异议而归于无效以后，支付令申请书即可被视为起诉书，法院直接受理该案，省却债权人另行起诉与法院重新审查等手续。对此观点，有学者将其与现行立法中“另行起诉“的观点相对，称之为“自动过渡”说。[4](P46)也有学者直接称其为“衔接法”。[5](P40)在此，笔者采用前一种称呼。

　　（3）兼并说。持该说的学者主张通过普通程序兼并督促程序的做法，来使督促程序彻底摆脱窘境。具体而言，所谓的“普通程序兼并督促程序”是指，在一般诉讼程序中，“人民法院在立案的同时可受理支付令申请，向被申请人（即被告，笔者注）发出支付令，被申请人提出有效异议则立即转入开庭审理程序，被申请人异议无效或不提出异议则经一定期限转入执行程序。在立法上的表现为，取消督促程序一章，第一审普通程序一章在形式上兼并督促程序应有的内容。”[6](P40)

　　那么，上述三种观点是否就能如其所说，解决支付令异议滥用的问题，进而使督促程序摆脱眼下的尴尬呢？是否就切实可行呢？笔者以为，这还有待商榷。下面，笔者将就这三种观点进行较为细致的评析，并在此基础上，就制约债务人滥用异议权的问题，谈一些个人的看法和观点。

二、关于三种观点的一些看法

　　（一）关于实质审查说

　　实质审查说的目的在于，通过对债务人异议理由及证据的审查，来限制债务人对异议权的滥用，确保督促程序解决债权债务纠纷的有效性，避免督促程序由于被申请人的滥用而成为繁琐程序。它的出发点是好的。但是，关键问题在于，实体审查的方式是否适用于督促程序。

　　个别持实质审查说的学者认为：“在适用普通程序或简易程序审理案件时，如果被告在答辩中举不出足够的证据以否定原告的诉讼请求及其诉讼请求赖以依存的有关证据，法庭是不会仅凭被告的无据争辩而驳回原告诉讼请求的。同理，在适用督促程序中，假如债务人对人民法院的支付令提出异议而没有相应的证据予以衬托，法院不能就此轻易地驳回债权人的申请而终结督促程序。”[7](P38)在笔者看来，这一观点混淆了督促程序与一般诉讼程序的性质差异。督促程序不是一种略式诉讼，更不是民事诉讼的简易程序，而纯粹是一个执行的问题。在督促程序中，发出支付令的前提条件，是假定债权人与债务人之间不存在债权债务的实体争议。而且这种假定一旦得到确认——即债务人在法定期间内没有提出书面异议——支付令将直接取得强制执行的效力，从而达到与判决一致的结果。督促程序的运作方式与一般的诉讼程序是完全不同的，其蕴涵的法理也是不同的。二者之间不存在“同理”的说法。

　　另一方面，即便不考虑督促程序与一般诉讼程序的性质差异，单从平等、公平、效率的价值角度分析，实质审查说也是站不住脚的。首先，从平等的角度看，如果采用实质审查说，将会打破债权人与债务人之间的平等地位。因为，支付令的发出，是人民法院仅以其对债权人单方提出的主张和理由的审查为依据的。而且，在司法实践中，人民法院对债权人申请的审查，也仅仅局限于对申请书的内容进行的形式性审查。[8](P946)如果对债权人的申请采取形式审查而对债务人异议进行实体审查，很显然，这是违背当事人诉讼地位平等的基本要求的。其次，从公平正义角度来看，如果采用实质审查说，将会产生不公平的结果。正当程序法则告诉我们，公民的合法财产权利非经正当程序，不受非法剥夺。在督促程序中，如果允许法院对债务人异议进行实质审查，法院便拥有了较大的裁量权。此时，一旦法院不适当地驳回了债务人的异议，由于债务人不得上诉，不得申请再审。债务人便只能在不满中等待法院的强制执行了。这实际上等于没有经过合法有效的审判就剥夺了债务人的财产权利，是极其不公平的。最后，从效率的角度来看，如果采用实质审查说，将会损害督促程序的效率价值。督促程序最大的特点就是其简便性。适用督促程序审理的案件，无须开庭，无须传唤当事人，无须调查取证，最大限度地节省了诉讼时间和费用。如果改用实质审查说，势必要增加诸多诉讼环节和内容。这无疑将对督促程序的效率价值产生巨大冲击。

　　（二）关于自动过渡说

　　自动过渡说之所以能够得到较多的支持和响应，在很大程度上得益于国外的立法先例。除我国外，世界上规定督促程序的国家和地区基本上都采用了自动过度的做法。比如日本新民事诉讼法第395条规定：“督促异议申请合法时，对于督促异议有关的请求，按照其标的价额，视为在申请督促支付时向发出该督促支付的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地方法院提起诉讼。”我国台湾地区的“民事诉讼法”第519条第1款也有类似规定：“债务人对于支付令命令于法定期间合法提出异议者，支付令命令自行失其效力；以债权人支付令命令之申请，视为起诉或申请调解。”

　　在个别学者看来，自动过渡说至少在两个方面要优于现行立法关于“另行起诉“的规定：（1）可以避免被申请人滥用异议权逃避拖延债务；（2）可以免除申请人再次起诉的麻烦，同时也给法院的工作带来方便，法院不必重新接受起诉，立案审查，送达起诉状，转送答辩状。较好的体现我国民事诉讼法的“两便原则”。[9](P42)但是，对于如何避免被申请人滥用异议权逃避拖延债务，该学者并未谈及。不过，我们仍可以从其他人的论述中发现蛛丝马迹：如果将督促程序与普通程序衔接起来，就可以在债权人和债务人之间合理地分配程序利益和诉讼风险。“也就是说，债权人在申请支付令时必定会估计到由于债务人提出异议而转入普通程序进行法庭审理的诉讼风险，同样，债务人在提出异议时也必定会考虑到转入普通诉讼程序而在法庭上与债权人进行争执的诉讼风险。因此，从程序上来说，债务人对已经开始的督促程序提出异议就自动转入普通程序审理的制度，意味着不仅平等地保护了双方当事人的辩讼权，而且均衡地分配了诉讼风险。……对债务人而言，倘若他认为自己有理，则会对支付令提出异议，从而使督促程序转入普通诉讼程序以便充分地行使辩论权；如果认为自己无理，则一般不会滥用异议权以避免更大的诉讼成本支出。”[10](P45)

　　表面看上去，这一逻辑似乎颇有道理。但是仔细推敲，也不难发现问题。自动过渡说固然可以省去一些手续，但要真正避免被申请人滥用异议权逃避拖延债务，则值得怀疑。如上述学者所说，自动过渡说避免被申请人滥用异议权逃避拖延债务的手段在于，让债务人对后续诉讼程序的诉讼风险有所顾忌。但笔者以为，在现行立法条件下，也完全可以做到这一点。因为，即便是在另行起诉的情况下，这样的诉讼风险同样存在。债务人在提出不实异议时，也完全可以预料到债权人会对自己提起诉讼，而且在诉讼中很有可能败诉。

　　当然，持自动过渡说的学者会说，在自动过渡的情况下，债权人可以通过诉讼程序来追回支付令申请费的损失，因为申请费费是计入后续诉讼程序诉讼费用的。但笔者想说的是，在另行起诉的情况下，同样可以做到——只要立法或司法解释做出相应规定——而无须非得通过自动过渡的模式来实现。由此看来，以自动过渡说来取代现行立法关于另行起诉的规定，理由并不充分。相反，我们或许可以很容易的发现，自动过渡说对某些诉讼环节的省却，是建立在牺牲债权人处分权的基础之上的。与另行起诉相比，自动过渡说一概规定，债务人提起异议后，自动由督促程序转入普通程序，显然与民事诉讼中的当事人处分原则相违背，剥夺了当事人是否提起诉讼的选择权。据悉，当初制定现行民事诉讼法时，之所以未采纳自动过渡说就是由此缘故。

　　（三）关于兼并说

　　与实质审查说、自动过渡说相比，兼并说最大的特点，就是否定了督促程序作为一种独立法律程序的地位。兼并说与自动过渡说都试图通过将督促程序与普通诉讼程序相联系，以解决债务人滥用异议权带来的诸多问题。但是兼并说似乎比自动过渡说联系的更为彻底。如果说自动过渡说是把督促程序与普通诉讼程序作线状连接的话，兼并说则使二者完全重叠，让督促程序成为普通诉讼程序的一部分，从而造成了一种“双管齐下、齐头并进“的态势。也就是说，兼并说打破了督促程序与普通诉讼程序在时空上的先后顺序，使二者能够同时启动。兼并说的这一做法对于遏止债务人滥用异议权，显然能比自动过渡说收到更好的效果，因为它将债务人滥用异议后的不良后果，完全转嫁到了普通诉讼程序当中。

　　在持兼并说的学者看来，“正是督促程序的独立性、非讼性阻碍了其应有的实践价值的正常发挥，并在寻求出路时处处受制。……主张‘衔接法’（自动过渡说的另一称呼，下同，笔者注）的学者从另一角度出发，力图从改变督促程序‘独门独户’的处境入手，欲使普通程序作为督促程序的‘近邻’，以助其一臂之力。但在解决申请费负担，延误申请人几十天时间等问题上，‘衔接法’则无能为力。”[11]因此，他们认为，要从根本上彻底解决支付令异议滥用的问题，必须改变将督促程序作为一种独立法律程序的做法。

　　兼并说这一大胆设想是极富创造性和启发性的。笔者以为，按照兼并说对督促程序与普通诉讼程序的构造，结合当前正在被热烈讨论的审前准备程序改革话题，将督促程序作为特定债权债务纠纷诉讼的庭前活动的一部分加以固定，未尝不是一条较好的改革路径。但由于这一话题与本文主旨无关，所以，此处不做讨论。

　　回头再看兼并说本身，不难发现其自身也存在不妥之处。一方面，它要求债权人在启动督促程序时必须提起诉讼，与自动过渡说一样，存在不当干预债权人处分权、选择权的嫌疑；另一方面它主张用兼并后的混合程序完全取代现行立法的规定，也是操之过急的。因为，尽管在理论上兼并说有较大的可行性，但其适用效果究竟如何，还有待实践检验。而在现行立法条件下，虽然适用督促程序解决债权债务纠纷案件数量有所下降，但仍然保持有25万件以上的年适用量。这说明现行立法的规定仍有较大的适用空间。如此看来，与其用兼并后的混合程序完全取代现行立法的规定，不如二者并行，待经过实践检验后，再做最后决断。

三、建立支付令异议的诚信保障机制

　　那么，现行立法的根本性漏洞又在何处呢？实际上，章武生先生在《督促程序的改革与完善》一文中已有论述。受德国教授汉斯“中国人是否比德国人更聪明，或者说是更狡猾”的疑问的启发，他在分析中德两国督促程序适用效果巨大反差的问题时认为，除了法律文化方面的原因外，对民事违法行为制裁力度的差别可以说是主要原因。在此基础上，他进一步指出：“我国现阶段还处于计划经济向市场经济过渡的转轨时期，个体工商户、中小企业数量众多，人们的价值观念正在转变，但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念，信用——特别是商业信用，在很多人眼里还比较淡薄，在有些人的脑子里甚至就没有‘信用’二字。国家也还没有建立起一套市场经济需要的信用制度，这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因。”[12](P129-130)对此，笔者深表赞同。

　　尽管章武生教授认识到了诚信的缺失是现行立法的根本性漏洞所在，然而遗憾的是，他并未能就这一问题提出较为系统的解决方案。在此，有必要对其论述加以补充。在笔者看来，针对督促程序中由于诚信缺失导致债务人滥用异议权的问题，需要从以下几个方面加以完善：

　　首先，要在民事诉讼基本原则中确立诚实信用原则。诚实信用原则最初是民事实体法上的原则，但现在已被许多国家引进到了民事诉讼领域。比如，1933年，德国通过修改的民事诉讼法便规定了与诚实信用原则密切相关的真实义务。它要求当事人不得恶意陈述虚伪事实，不得妨害当事人的陈述，提出无理争辩以及提出不必要的证据。而且，随着实践的发展，诚实信用原则在许多国家的民事诉讼实践中还进一步扩大了适用范围。诚实信用原则已经渗透到了民事诉讼的各个阶段，不仅在审判程序，就是在执行程序、破产程序中，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。正是基于这一认识，笔者以为，将诚实信用原则上升为民事诉讼的基本原则是大势所趋。这不仅仅是出于理性的思考，更重要的是来自现实的迫切需要。至少就督促程序而言是这样。如果不能在民事诉讼中确立诚实信用原则，便无法为制裁异议权滥用乃至更多的诉讼权利滥用问题提供理念支持。

　　其次，要完善支付令异议提起后对债权人的利益补偿机制。即在法律中规定，因债务人异议而引发后续诉讼程序，如果债权人在后续诉讼程序中胜诉并查实债务人异议虚假不实的，债权人有权要求债务人偿付其在督促程序及后续诉讼程序中支付的各项费用。在笔者看来，最高人民法院有关司法解释规定，在督促程序中，因债务人对支付令提出异议而终结督促程序时，申请费由申请人即债权人负担是正确的。原因在于，此时债权债务关系的实际状态尚未确定，究竟是债权人有理还是债务人有理还在两可之间。但是在形式上，督促程序却是为了保护债权人的利益而启动的，所以，申请费暂时只能由债权人负担。

　　然而，在债权人向法院起诉并最终胜诉以后，情形就发生变化了。这时，债权债务关系的具体情况已经查清，人们很容易判断出孰是孰非。在这种情况下，债务人通常被认为是过错方。根据《民法通则》第106条第1款关于中“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，债务人为逃避债务，故意提出虚假不实的异议，并由此给债权人造成了申请费、律师费及其他各项费用支出等损失，当然也应当依法承担责任。但必须注意的是，这些支出除了申请费以外，其数额均处于不确定状态。债权人除了申请费以外的支出是否超出必要的限度，是否系正当支出还有待人民法院查证。从立法技术的角度考虑，未来立法时可以考虑如下用语：“因债务人提起异议而导致督促程序终结，债权人另行提起诉讼后胜诉并经庭审查明债务人所提异议系不实异议的，如果债权人请求债务人负担其督促程序申请费、律师费、误工费、证人出庭作证费用以及其他合理支出，人民法院应当予以支持。”

　　再次，要建立对提出不实异议债务人的惩罚机制。债务人故意提出虚假的不实的异议，违背了诚实信用原则的基本要求，属于滥用诉讼权利的行为。它不但给债权人造成了不必要的损失，也妨害了人民法院的司法活动。因此，有必要对这一行为进行制裁。实际上，因违背诚实信用原则而对当事人进行制裁，在国外的立法中并不鲜见。《法国新民事诉讼法》第32条就规定，对于拖延或以其他不正当手段进行诉讼者，可以处以100法郎至1万法郎的民事罚款。[13]1911年的《匈牙利民事诉讼法》则更明确的规定：“当事人或代理人以恶意陈述显然虚伪之事实，或对他造陈述之事实为显然无理由之争执者，法院得科以300元以下之罚锾。”[14](p87)我国民事诉讼法中也对妨害民事诉讼行为的制裁措施作了规定，但由于没有确立诚实信用基本原则，滥用诉讼权利的行为并不在规制之列。这不能不说是一个漏洞。笔者以为，未来的立法不但要确立诚实信用原则，更要建立相关的保障机制，将违背诚实信用原则的行为纳入妨害民事诉讼行为之列加以规制。

　　就惩治方式而言，对在督促程序中滥用诉讼权利，提出不实异议的债务人进行罚款，应该是现有措施中最为合适的处罚方式。当然，也可以规定其他的惩治措施，建立不良信用记录或许是一个不错的选择。建立不良信用记录在国外早就存在，我国近一段时间也有这方面的探索，但是，直接将这一制度应用于民事诉讼领域的情况并不多见。笔者以为，或许我国可以率先做这一方面的尝试。因为就国外在其他领域实施不良信用记录制度的效果来看，其有效性似乎要优于现行措施中的任何一种。

　　最后，要建立对债务人的诉讼风险告知制度。在诉讼中进行诉讼风险告知，有利于增强公民的法律意识和维权意识，引导当事人正确对待诉讼活动，促进当事人形成正确的诉讼观。同时，也有利于增强当事人对法院审判工作的理解、支持和监督。2003年，为落实司法为民的各项重大举措，最高人民法院发布了《人民法院民事诉讼风险提示书》。这一做法在实践中取得了良好的社会效果和法律效果。笔者以为，有必要继续坚持并扩大其适用范围，可以适用于督促程序当中。

　　在司法实践中，督促程序因债务人提出书面异议而终结后，债权人另行起诉并且胜诉的，如果查实支付令异议是不实异议，债务人应当承担由此带来的不利后果。但是，这种不利法律后果并不是每个债务人都能知晓的。所以，法院在送达支付令的同时，有必要向债务人书面告知，告知他：在其提出书面异议后，债权人将有权另行提起诉讼，如果债权人在另行诉讼中胜诉且查明其所提出的异议系虚假不实异议的，他将要对由此给债权人造成的申请费、律师费及其他各项费用支出等损失依法承担责任，并接受人民法院的罚款处罚。这样，就可以使预先债务人认识到，滥用异议权，不但不能捡便宜，还有可能“赔了夫人又折兵”。从而防止债务人对支付令滥提书面异议。

　　【作者介绍】西北政法学院2004级在职法律硕士研究生；西北政法学院2003级诉讼法学硕士研究生。

注释与参考文献

　　[1]张卫平主编：民事诉讼法教程[M]，北京：法律出版社，1998。

　　[2][9]刘京旭：督促程序异议权的滥用与防止[J]，法学，1992（4）。

　　[3]温新军：建议增设支付令异议审查制度[J]，人民司法，1997（2）。

　　[4]周燕屏：论我国督促程序的完善[J]，现代法学，1995（3）。

　　[5][6][11]马远超：普通程序兼并督促程序初探[J]，政治与法律，2000（4），40。

　　[7]江万平：试论督促程序的立法完善[J]，法学，1996（8）。

　　[8]马原：民事诉讼法条文精释（下）[M]，北京：人民法院出版社，2003。

　　[10]刘学在胡振玲：督促程序的适用现状及其立法完善[J]，律师世界，2001（7）。

　　[12]章武生：督促程序的改革与完善[J]，法学研究，2002（2）。

　　[13]法国新民事诉讼法典[M]，罗结珍译，北京：中国法制出版社，1999。

　　[14]石志泉：诚实信用原则在诉讼法上之适用[A]，民事诉讼法论文选集[C]，台湾五南出版公司1974年版，第3页。转引自：王福华：民事诉讼诚实信用原则论[J]，法商研究，1999（4）。
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