【内容提要】我国《合同法》借鉴了大陆法的不安抗辩权制度，在第68条、第69条中对其作了规定。但与传统大陆法不同的是，我国不安抗辩权制度吸收了英美法预期违约制度的一些规定，体现了大陆法和英美法日趋融合的时代潮流，但难免存在纰漏之处。基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。
【关键词】合同法 不安抗辩权 法律效力 预期违约
在市场经济条件下，商品交换关系是最为大量的经济关系，而且这种商品交换是建立在主体平等、意思自治、等价有偿和权利独立的基础之上的。它不仅表现为大量的契约关系，而且更多是以契约来规范和约束。其中，双务合同是商品交换关系在法律上最为典型的表现，也是每时每刻重复发生的大量市场关系交易行为的高度抽象。适用于双务合同的各项具体法律规范都体现了等价、公平的交易原则，也是维护交易秩序所必须遵守的法律规则。但是在社会经济生活中，合同交易的当事人一方不按约定或法律的规定履行自己义务的情况时有发生，在双务合同中这种情况更为常见。因此，法律规定双务合同中任何一方当事人在对方当事人有违反法定和约定义务的行为，危及或可能危及自己合法权益时，可以通过积极的作为或不作为对抗当事人的不履约行为，以保护自己的合法权益。这是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中所确定的双务合同中的一项重要制度，即抗辩制度，它是完善市场运行规则不可缺少的一项内容。
抗辩权又称异议权，是一种对抗请求或者否认他人主张的权利。旨在使对方的权利受到阻碍或消灭。其作用在于防御，而不在于攻击对方，所以应以对方当事人的请求权的存在和有效为前提。在双务合同中的同时履行抗辩权与不安抗辩权都是使对方请求暂时不能行使的抗辩权。在性质上属延期的抗辩权。我国《合同法》中所规定的抗辩权主要有同时履行抗辩权，后履行抗辩权和不安抗辩权三种。本文仅就不安抗辩权做如下论述：
一、不安抗辩权概述
（一）不安抗辩权概念
不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金，以逃避债务或丧失商业信誉，以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，可中止自己的履行。[1]不安抗辩权具有留置担保的性质。因为在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。
（二）不安抗辩权的构成要件
结合我国《合同法》的规定，不安抗辩权的行使必须符合下列条件才更趋于合理：
1、双务合同中一方负先履行义务
不安抗辩权仅适用于给付有先后顺序的双务合同，若无先后顺序的，当事人则可适用同时履行抗辩权。如果说先履行抗辩权是专为后履行债务的当事人设的，那么不安抗辩权是法律专为先履行债务的当事人设的，只有负有先行给付义务的当事人，才能行使该抗辩权。
2、后履行一方有难以履行的状况
不安抗辩权的功能是为确保对待给付的公平交易，故其成立必须有难以预期履行的状况。《合同法》第68条列举了4种难以给付的状况，即在履行期届至时，当事人有4种状况之一的，相对人即可以行使不安抗辩权。[2]
（1）经营状况严重恶化；
（2）有转移财产、抽逃资金、逃避债务行为的；
（3）丧失商业信誉的；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况的。
3、他方未提供相应担保
在不安抗辩权人行使不安抗辩权时，可以要求后履行一方提供相应的担保，若对方不提供担保，先履行一方可以行使不安抗辩权。
（三）不安抗辩的法律意义
首先，有利于在合同履行中切实贯彻公平诚实信用原则，维护公平的社会经济秩序。公平及诚实信用原则是民法的基本原则。公平原则要求民事法律关系的内容应当公平，民事活动必须合理。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中公平地考虑对方的正当利益和社会公共利益，善意地行使权利，履行义务，维持双方的利益平衡。《合同法》确立不安抗辩权制度，可以避免单方履行义务的不公平后果发生，使合同双方当事人的权利、义务更趋于公平合理，从而
有利于公平原则和诚实信用原则的实现，有利于建立公平、高效的社会经济秩序。[3]
其次，有利于保护善意先履行一方当事人的合法权益，防范合同欺诈行为。司法实践中，随着市场经济体制的建立和逐步完善，由于市场主体日益多元化，市场交易速度加快，交易形式日趋多样化，使市场竞争更加激烈。但市场经济的立法步伐相对缓慢，有些人便利用立法上的空口，自己并无履行能力便诱使对方先行履约，然后转手经营，牟取不正当利益；有些人在签订合同时具备履行能力，签订合同后又丧失了履行能力；有些人虽然在合同签订后，具备履行能力，但拒不履行，甚至有的利用签订合同的手段进行诈骗，这些不良现象都侵害了善意信守合同先履行一方当事人的合法利益。《合同法》确立不安抗辩权制度，为善意信守合同先履行的一方当事人提供了一个有利的法律救济方法，对防范合同违约和合同欺诈，具有重要的法律意义。[4]
二、不安抗辩权的行使和效力
（一）不安抗辩权的行使
不安抗辩权与其他抗辩权一样，须经当事人主张行使才能产生效力，而非当然生效。
根据《合同法》关于不安抗辩权的规定，可以看到不安抗辩权的行使要件及特征如下：
（1）有权行使不安抗辩权的主体是双务合同中应当履行债务的一方当事人
即：首先，不安抗辩权的行使限于异时履行的合同，而不适用于同时履行的合同；其次，行使主体限于应先履行债务的一方。立法有此规定是适当的，因为在同时履行义务合同中，若一方丧失或可能丧失履行债务能力危及自己利益的，完全可以通过行使同时履行抗辩权，而使自己无须冒先予给付的危险。
（2）当事人一方可以据以行使不安抗辩权的事由是对方当事人丧失或可能丧失履行债务的能力。
具体内容正如《合同法》第68条所规定的，只要出现此条中四条情形之一的，并有确切证据能予以证明的，先应履行一方就有权行使不安抗辩权。由此可见，我国法律中的不安抗辩权的行使的依据是对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力的各种情形。而且还包括转移财产、抽逃资金等恶意逃避债务的行为以及其他诸多的未尽事由。[5]但是，如果对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力发生在合同有效订立之前，则一般适用欺诈等规则以保护一方当事人利益，没有必要主张不安抗辩权。例如：濒临破产的甲公司故意隐瞒其不能实际履行合同的情况，而与乙公司签定合同，则乙公司得基于受欺诈订立合同而主张合同可撤消；但如果甲公司在订立合同当时具有履行能力，其后因经营不善濒临破产，则乙公司仅得不安抗辩权拒绝合同先为履行。
（3）不安抗辩权人负有举证和通知义务
一方当事人因行使不安抗辩权中止履行合同，这将使对方无法如期获得合同利益，从而增加对方的负担。为了保证不安抗辩权的正确行使，也为了平衡合同双方的权利义务，法律规定不安抗辩权人负有两项附随的法律义务：
1、通知义务。行使不安抗辩权的当事人一方行使权利的单方行为，无须征得另一方的同意，依法律规定履行一方在行使不安抗辩权时，应当及时通知对方当事人。这一规定一方面是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害；另一方面，是为了让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权，获得对方的恢复履行。如果先履行的一方不予通知，将使后履行的一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权继续存在的机会，产生了新的利益失衡，有违诚实信用和公平原则的要求。至于通知的时限，我国合同法的规定为“及时”通知。
2、举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须有确凿的证据证明对方丧失或可能丧失不能履行的事由。因而他对此负有举证责任，而且必须举出确凿的证据，绝不允许一方当事人任意借口对方没有履行能力而随意中止履行合同，否则应承担违约责任。举证义务应何时履行法律没有规定，但本人认为最迟应在诉讼或仲裁阶段履行。[6]
（二）不安抗辩权的效力
不安抗辩权人行使不安抗辩权必然会产生效力，其效力如下：
1、中止先行给付
行使不安抗辩权可以停止原来所负的先行给付义务。
2、相对人提供担保
若相对人对债务无担保的，需提供担保，此类担保可以是人的担保（保证），也可以是财物的担保。但其担保应是足够和必要的。因为后履行一方不能在被通知后提供必要的担保，不安抗辩权的行使人有权解除合同。如果相对人提供相应的担保，不抗辩权人应恢复履行。
3、若相对人不提供担保，且在合理的期限内法定的难以给付的状况没有改变，抗辩权行使人可以行使解除权解除合同。
但就合同解除后后履行一方当事人是否应承担违约责任及责任如何确定，对这个问题法律没有明文规定。本人认为，先履行一方在解除合同后，还要要求对方承担违约责任。理由是后履行一方在先履行一方正当行使不安抗辩权而请求提供担保时，后履行一方在合理期限内未恢复履行能力，又不提供相应担保，可视为已构成违约。这也正是先履行一方当事人行使解除权的合法依据。[7]
三、不安抗辩权与预期违约制度的比较
（一）预期违约的概述
《合同法》在第108条吸收了英美法的预期违约制度，预期违约是指在合同履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以要求其承担违约责任。[8]与不安抗辩权相比较，两者都是在订立合同之后履行期届满前一方发现另一方有不履行合同的危险，而采取的停止履行自己应当履行的义务的措施。
（二）预期违约与不安抗辩权的区别
1、渊源不同。不安抗辩权渊源于大陆法；预期违约渊源于英美法。
2、适用的前提条件不同。不安抗辩权以双方当事人履行债务的时间有先后顺序之分为先决条件；预期违约无此区别，既可适用于有先后履行顺序的双方当事人，也可以适用于同时履行的双方当事人。
3、适用主体不同。不安抗辩权只有先履行债务的一方当事人能行使；预期违约的权利主体可以是任何一方当事人。
4、发生的原因不同。不安抗辩权的行使以对方经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、逃避债务、丧失商业信誉、丧失或者可能丧失履行能力的情形之一为条件；而预期违约中，只有对方在履行期届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时才能发生。
5、救济方法不同。不安抗辩权的救济方法是行使不安抗辩权的一方可以中止履行自己应当履行的合同义务，一旦对方提供了适当的担保，应当恢复履行；若对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当的担保时，才可以解除合同。预期违约的救济方法是债权人除了可以解除合同外，还可以要求对方承担违约责任。
合同法关于两种制度独立分期的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
（三）完善不安抗辩权的建议
作为《合同法》新增内容的抗辩权制度是在为民法基本原则的诚信原则的指导下建立起来的，是诚信原则在合同纠纷中的适用范围的扩展。它不仅弥补了国内立法的空白，而且实现了与国际接轨。但随着我国加入WTO后，许多新的法律问题又出现了，同时也体现出了我国法律制度的不完善。因此，深入、全面地理解抗辩制度的立法本质和价值取向，在理论和实践中均具有极其重要的指导意义。[9]不安抗辩权源于大陆法系，预期违约吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构成了一个相应先进并有中国特色的不安抗辩权制度。由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在着差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。所以，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约的制度吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作，也就是说在合同法“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。[10]
综上，我国合同法在关于抗辩权的规定方面正在逐步走向成熟，其借鉴和根据我国自己的实际情况作出了创新和发展，弥补了我国关于抗辩权这一制度的缺陷，从而形成具有我国自己的抗辩制度。
【作者介绍】鸡西市滴道区人民法院
注释与参考文献
[1]参见《合同法新论·总则》，王利明、崔建远，中国政法大学出版社，1996年
[2]参见《中华人民共和国合同法精解》，江平，中国政法大学出版社，1999年
[3]参见《民法》，魏振瀛，北京大学出版社和高等教育出版社，2000年
[4]参见《合同法原论》，余延满，武汉大学出版社，1999年
[5]参见《合同法》原理，李永军，中国人民公安大学出版社，1999年
[6]参见《不安抗辩权制度的优点与不足》，卜炜玮
[7]参见《关于不安抗辩权的法律思考》，张旭科、孙佳楣
[8]张谷：“预期违约与不安抗辩权之比较”，载于《法学》，1993年4月版，第23页。
[9]参见《合同法学》修订第2版，陈小君、麻昌华，中国政法大学出版社1999年5月版，第76页。
[10]参见《中国民法学·民法债权》，王家福，北京法律出版社，1991年版，第406页。
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