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我国司法精神鉴定主体制度的法律思考 |
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来源:法律之星 记者:原洁 2006年12月26日 11时18分
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司法精神鉴定制度是指为完成案件中有关被鉴定人的精神状态及其法律能力的鉴定所涉及的一系列司法制度的总称，包括鉴定决定制度、鉴定主体制度、鉴定人选任制度、鉴定实施制度、鉴定结论的审查制度、鉴定结论失真的救济制度、鉴定结论失真的责任制度。新《刑事诉讼法》第四十二条、一百一十九条、一百二十条对司法精神鉴定中的一些基本问题做出了原则性的规定。不可否认，这些规定确立了司法精神鉴定制度的基本原则，肯定了司法精神鉴定结论的证据地位，但同样不可忽视的是随着法制建设的发展，这种过于泛化的规定越来越不能够适应司法实践的需要，现行司法精神鉴定制度的缺陷日益暴露出来，改革现行的司法精神鉴定制度受到了越来越多的关注。在司法精神鉴定制度体系中，鉴定人的资格即鉴定主体制度是较为基本的问题，有鉴于此，笔者试从与西方相关制度比较的路径，反思我国现行的司法精神鉴定的主体制度。
一、借鉴西方国家对鉴定主体制度的相关规定
鉴定主体制度在狭义上理解就是指何种主体能成为鉴定主体，即主体资格制度。不同的国家对鉴定主体制度有着不同的规定。由于诉讼模式及价值取向等因素的不同，英美法系和大陆法系对鉴定主体的角色定位完全不同。英美法系控辩双方在诉讼活动中地位与权利平等的诉讼模式决定了其在鉴定主体资格确认的问题上采取鉴定人主义原则，即对什么人能够担任鉴定人问题并无专门的法律限制，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人具有鉴定人资格；而大陆法系由于在诉讼活动中实行职权主义诉讼模式，其在鉴定人主体资格确认问题上采取的是职权主义原则，即建立了专门的鉴定人资格制度，明确规定哪些主体具有鉴定人资格。
在英美法系国家，刑事诉讼中查清案件事实的责任完全由控辩双方承担，鉴定人象证人一样，主要由控辩双方聘请，为控辩双方服务，故英美国家将鉴定人称为“专家证人”。《布莱克法律词典》将“专家”解释为“通过受到教育或个人经验而获得专门领域内知识的人。”美国《加州证据法典》第720条规定充当专家证人的资格为：“（a）如果一个人对他的证言要涉及的问题有专门的知识、技能、经验、训练或教育，使之能充分的具备专家的资格，那么他就有资格充当专家作证。若一方有反对意见，在他以专家身份作证前应表现出自己的专业知识、技能、经验、训练或教育。”可见，在英美法系国家，鉴定人的地位与普通证人相差无几，担任鉴定人没有严格的资格要求。原则上，任何人都可以成为案件的鉴定人，只要其能够向法官证明其对案件的某个专业问题具有一般人不具有的知识和经验即可。同时，判断一个人是否具有担任鉴定人的知识和经验也不是由法律加以规定，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，由法官加以确定。
在大陆法系国家，刑事诉讼中法官也承担着查清案件真相以有效惩罚犯罪的任务，故鉴定人被界定为“法官的辅助者”，其职责在于弥补法官知识和经验的不足，承担着近乎法官的准司法职能，因而，如同担任法官必须具备一定条件一样，担任鉴定人有严格的资格要求。法国《刑事诉讼法典》第157条规定，鉴定人“应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。”意大利《刑事诉讼法典》第221条规定，“法官在任命鉴定人时应当从专门登记簿上注册或者具备某一特定学科的专业能力的人员中挑选。”另外，在日本也是施行鉴定人员名册制度，由特定的机构通过特定的方法和考评，挑选具有鉴定资格的人，然后根据行业分类造册，附个人的专业教育程度、著作、专业经历等内容，供司法机关委托鉴定时挑选。从各国规定可以看出大陆法系国家通过建立鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，严格限定了鉴定人的资格。
通过比较英美法系和大陆法系对鉴定主体制度的规定，可以看出：一方面，由于两大法系诉讼模式的不同，其在鉴定主体制度上的规定采取了截然不同的两种态度；实行当事人主义的英美法系对鉴定人资格采取了自由鉴定人制度，实行职权主义诉讼模式的大陆法系在鉴定人资格上采取了严格法定鉴定人制度。另一方面，通过具体分析可以看出，两大法系在鉴定人资格问题上亦有相似之处，即接受法官委任、指定或者控辩双方传唤的鉴定人必须是自然人，而不能是鉴定机构。因为不论是在英美法系以“专家证人”姿态出现的鉴定人，还是在大陆法系以“法官的辅助者”姿态出现的鉴定人，其在司法鉴定活动中的行为都属于个人行为，其都要接受当事人的聘请或法庭的指派具体实施鉴定活动，在鉴定报告上签字，并亲自接受控辩双方的申请（英美法系的情况下）或接受法庭的传唤（大陆法系的情况下），在法庭上出庭作证，鉴定人要为自己的鉴定结论负责。
二、我国对鉴定主体制度规定的现状
我国的鉴定人资格制度尚不完善，在1996年刑事诉讼法修订以前，根据1989年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合制定的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十三条，将司法精神鉴定的主体资格界定为：“（一）具有五年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员。（二）具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员。”该《暂行规定》是1989年根据当时的诉讼法律规定制定的，但在1996年，我国刑事诉讼法重新修订，对司法精神医学的鉴定作了专门规定：“对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”根据法律效力新法优于旧法的原则，《暂行规定》中与刑事诉讼法内容抵触的部份自动失效，即13条第2款规定的法医作为司法精神鉴定主体的规定失效，因为法医不可能在医院工作。尽管民事诉讼法、行政诉讼法没有改动，但依国内司法制度统一的原则可以推定上述的规定也适用民事诉讼和行政诉讼。这样，目前我国对于司法精神鉴定主体制度的有效规定仅有相关诉讼法中规定的“对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”与《暂行规定》中的第13条第1款“具有五年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员”。同时，在实践中，我国对于司法精神鉴定主体并没有实施统一的考核，医院在指定了某些医师负责司法精神鉴定后，往往不再对其进行审查，这使得司法精神鉴定人处于没有监督和制约中。
综合分析我国对司法鉴定主体的法律规定及实践可以看出，我国现行司法精神鉴定主体制度的特点主要有：其一，我国没有对鉴定人的资格做出统一而明确的规定，没有实施全国统一的鉴定人考试制度，也没有实行鉴定人名册登录制度。其二，从法律上看，我国的鉴定人既可以是自然人，也可以是机构。其三，我国的司法精神鉴定人只能是医师，而不能是法医。
三、反思我国对鉴定主体制度的规定
在介绍了西方关于司法精神鉴定主体的制度的规定，分析了我国司法精神鉴定主体制度的现状后，我们不得不对我国现行的鉴定人资格制度作一反思。
首先，在鉴定人问题上，我国的规定既不同于大陆法系，又不同于英美法系。正如我们在前面介绍的，大陆法系国家配套职权主义的诉讼模式，在鉴定人资格上采取了严格的法定鉴定人制度。而我国，虽然正逐步改革审判方式向当事人主义靠拢，但在现行以职权主义为主要特征的诉讼模式下，既没有全国统一的鉴定人资格考试制度，也没有鉴定人名册登录制度，在鉴定人资格的规定上不仅宽泛而且模糊。同时，我国又不同于英美，因为英美实行的是“自由鉴定人”制度，法律虽然不对鉴定人的资格做任何规定，但所有鉴定人在出庭作证之前都要经过控辩双方和法院的审查。表面看来，我国的鉴定人资格比英美严格一些，但实际上，鉴定人资格规定上的模糊加之诉讼当事人对诉讼程序监督的匮乏，这不可避免的导致了鉴定制度的混乱，既不利于对鉴定人的统一管理，又不利于鉴定人队伍专业知识和职业道德的提高，还可能为一些并不具有鉴定能力的人混入鉴定队伍打开了方便之门，从而导致了我国的鉴定人员队伍的良莠不齐，鉴定结论的权威性和科学性难得到保障。
第二，我国在鉴定主体资格上的双重规定，允许机构担任司法鉴定主体亦存在诸多的弊端与不合理之处。其一，从司法鉴定本身来看，司法鉴定实质上是一种认知活动，它需要鉴定人运用个人所具有的知识对鉴定对象做出判断，因而司法鉴定人只能由具有思维能力的自然人担任，从这个意义上说，机构担当鉴定主体与鉴定自身的性质相悖。
第三，鉴定主体上的双重规定，不利于鉴定人责任的追究。因为，如果肯定机构作为鉴定人的资格，如依我国刑事诉讼法的规定，医院是鉴定活动的中受托主体，其应对鉴定活动中出现的错误承担责任，但在鉴定活动中实际从事鉴定的是鉴定人，如没有责任制度对其加以约束的话，必然不能有效的监督和制约鉴定活动的科学性与真实性；同时，另一方面如让鉴定人承担责任，又必然导致受托主体与责任主体的分离，不利于鉴定责任的追究。
第四，鉴定主体的双重规定架空了司法机关的鉴定人委任权。在司法精神鉴定制度中，指定、委托鉴定人是司法人员行使国家赋予的司法权的具体表现，鉴定人的选任权应由司法机关行使，如果肯定机构的鉴定人资格，则司法机关虽然拥有对鉴定的决定权，却并没有直接选任具体鉴定人的权利，而只是拥有对鉴定机构的选任权，这就在实际上架空了司法机关的鉴定人选任权，存在司法鉴定委托权行使缺位的情况，同时医院的领导代替司法人员委托鉴定人，越权行使应该属于法官行使的对鉴定者的资格审查权，这又是司法权错位行使的表现。
第五，鉴定主体的双重规定亦违反了诉讼程序公开原则。因为在司法机关指定了医院作为鉴定人后，具体由哪个医师具体实施鉴定则是由医院内部指定。医院内部指定鉴定人的行为是机构负责人行使职权的行为，这一过程没有纳入诉讼，其指定行为并不公开是不受司法程序的制约与监督的，这不符合诉讼程序的公开原则，不利于法庭对选任过程的监督。
第六，正如前面介绍的，鉴定主体的双重规定亦不符合世界各国鉴定制度的发展趋势。
最后，我国只允许医师作为司法精神鉴定的鉴定人，排除法医进入司法精神鉴定程序的规定不论从司法精神鉴定制度本身还是从司法精神鉴定的实践，都存在不合理的地方。其一，从司法精神鉴定制度本身来看，司法精神鉴定的鉴定结论需要以书面形式做出，不仅要反映被鉴定人的精神状态，还要反映出被鉴定人的法律责任能力，这就要求鉴定人在司法精神鉴定活动中，不仅需要具有医学知识对被鉴定人的精神状态做出科学的医学判断，同时还需要具有法律知识，对被鉴定人的责任能力做出合法的判断。而我国目前大部分主治医师，其往往具有较权威的医术，但在法律知识上不可否认是相当匮乏的。实践中存在问题较多的是，许多司法精神鉴定的鉴定结论只注明“精神分裂症”等字样，对被鉴定人的责任能力没有做出判断。这就使得司法精神鉴定出现混乱不规范等诸多问题，同时也大大降低了作为“证据之王”的鉴定结论的证明力与可信度。其二，从司法精神鉴定的实践来看，将精神鉴定的主体限定在医院，亦不符合我国的实际情况。一方面，我国许多医院没有精神科，从事精神鉴定的人员较少，另一方面，由于我国对鉴定人没有实行统一的管理，公安机关、检察院、法院都设立了自己司法精神医学鉴定组织，在长期的司法实践中，形成了一批分散于各个部门专门从事司法精神病医学鉴定的法医。西南政法大学、司法部司法鉴定科学技术研究所也没有专门的司法精神医学鉴定机构。北京大学司法鉴定室除对外承担司法精神医学鉴定任务之外，还于1995年开始培养司法精神医学方向的硕士研究生。而《刑事诉讼法》的修订，从法律上排斥了不在医院工作的非医师身份、但具有丰富的司法精神医学鉴定知识和经验的人员从事鉴定的可能，造成了专业人才的闲置和浪费，影响了我国司法精神医学鉴定的发展。
四、重构我国的司法精神鉴定主体制度
在深入反思了我国对司法精神鉴定主体制度的规定与实践后，我们不得不承认在鉴定人资格问题上，我国的规定存在许多的漏洞与不足，司法精神鉴定正处于一个较为混乱的状态，我们需要对司法精神鉴定的主体制度做出新的设计。
首先在制度上，为了提高鉴定人队伍的素质，实现鉴定人管理的规范化和科学化，有必要借鉴大陆法系国家的做法，建立起统一的鉴定人资格和登记注册制度。因为在笔者看来，鉴于中国目前仍然实行的是以职权主义为基础的诉讼模式，英美实行的那种“自由鉴定人制度”目前还很难适用于中国，中国似应从大陆法系国家的司法鉴定制度中吸取一定的灵感和经验，构建起自己的鉴定人资格和登记注册制度。具体设想是：（1）借鉴全国律师资格考试的经验，建立统一、分专业的司法鉴定考试制度。对于我国以前已经开始执业的鉴定人也必须经培训考试合格后才能继续执业，否则不得继续从事司法鉴定工作。（2）凡是通过国家司法鉴定资格考试者，还必须到专门的司法鉴定机构进行一定时间的实习，可以考虑实习期间为一年，经过实习，具有司法鉴定资格者向国家主管部门提出申请，由国家主管部门审查合格后，发给司法鉴定人执业证书，对于管理鉴定人的国家主管部门可以界定为司法部。（3）所有取得鉴定人执业证书的人，要在国家司法部设立的专门名册上进行登录。由司法部将所有获得鉴定执业证书的人统一编订成册，供司法机关选择，司法机关应当优先从司法鉴定人名册中选任鉴定人。
其次，在法律上，1996年修改后的《刑事诉讼法》规定对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行，某种程度上可以说是一个很大的缺憾，给司法精神鉴定带来了许多的混乱。针对我国目前司法鉴定中存在的诸多问题，我们可以尝试制订统一的《司法鉴定法》，在鉴定程序的启动、鉴定人的选任、鉴定人的资格、鉴定人的权利义务、鉴定人的责任、鉴定的期限、法官对鉴定程序的监督、当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定结论的内容、鉴定结论的法庭审查等方面做出统一、完备而明确的规定。根据法律效力新法优于旧法的原则，在鉴定人资格上，我们要明确只有自然人才可以担任鉴定人，今后的司法鉴定制度应当以司法鉴定人个人为基础，而不允许某一机构以集体名义进行鉴定，任何一项鉴定结论，都必须由至少一名具有司法鉴定人资格的专家主持或者参与鉴定活动，实行司法鉴定人独立实施鉴定的制度，废除那种由一个机关负责鉴定事项的做法，改变由医院负责司法精神鉴定的现状。
【作者介绍】北京大学法学院
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