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检察日报：开瓶费:个案胜诉难掩市场博弈失衡之尴尬
      来源:检察日报   贺方   2006年12月28日 11时15分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 民法民诉 
　“公平交易权”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　因为收取了消费者１００元“开瓶费”，北京湘水之珠酒楼被消费者告上法庭，近日海淀法院就此作出一审判决，认定酒楼的行为侵害了消费者的公平交易权，判决其返还１００元开瓶费（１２月２２日《新京报》）。

　　如果说商家“谢绝自带酒水”的消极禁止和收取“开瓶费”的积极索取，不过是商家“一种目的”的两种不同表达形式而已，消费者在收取开瓶费案上的胜诉，也就意味着消费者在“自带酒水”上赢得了主动权。这对于备受“不能自带酒水”困扰的消费者来说，无疑有着积极的意义，对于想“如法炮制”的消费者同样有不可小视的“示范意义”。

　　但是，假如过分夸大消费者在个案中胜诉的意义，将其视为全体消费者在“自带酒水”问题上的胜利，就有点言过其实了。至少就目前的法院判决理由而言，消费者在个案上胜诉不过是“一个人的胜利”。虽说法院将“自带酒水需另收取服务费”认定为无效的格式条款，并且以商家向消费者加收开瓶服务费的做法侵害了消费者的公平交易权，属于不当得利为由，作出商家应予返还的判决，但格式条款的无效仅限于个案的商家，而不是全部。

　　其实，不论是在《民法通则》还是《合同法》中，诸如这种“谢绝自带酒水”或者“收取开瓶费”的格式条款，都是为法律所明令禁止的。但之所以有禁不止，还有不少商家“顶风作案”，主要原因不在于没有消费者勇敢地提起诉讼或者说没有消费者胜诉的先例，而在于消费者在与商家的市场博弈中的“集体协作”欠缺所致。

　　如果我们不是将法律甚至法治作为一种理想化的模式神化的话，那么不得不承认的是，法律是世俗的，不是理想主义的。法律的实践同样要接受当事人的理性计算，而不是不计成本地“较真”。至少对于大多数消费者来说，在面对“谢绝自带酒水”的格式条款时，他要考虑诉讼成本和收益的“利益大小”，从而作出一个符合经济理性的选择。而很多情况下，相比于胜诉能够获取的“开瓶费返还”利益，诉讼所消耗的时间和精力成本都是巨大的，这也就是为什么“开瓶费”案商家时时败诉但却屡禁不止的缘故。

　　这不是在鼓吹法律虚无主义，更不是要让有志于法治进程的“斗士”放弃法治的理想，而是说制度的变迁必须建立在大多数人或者说普通人的理性基础之上。就目前开瓶费这一不当行规而言，诉诸司法并且胜诉固然解气，但却并非最优选择。在一个非判例制国家，姑且不论个案胜诉的意义仅限于个案，单就对于开瓶费这样的不当行规，司法只能在不告不理的前提下“个案审查”，而不能越俎代庖废止“案外全部”。

　　司法无能为力的边缘地带恰巧是市场力量的舞台，在餐饮业这一不涉及垄断的充分竞争行业，与其说“谢绝自带酒水”或者“收取开瓶费”这样的“霸王条款”，是一个行业对消费者的集体傲慢，倒不如说是消费者通过市场手段来与商家进行集体博弈能力欠缺所致。至少在消费者集体选择不去就餐的情况下，对利润的追逐会使得部分商家在竞争的压力下放弃本来就没有绝对约束力的“攻守同盟”，而消费者集体博弈所带来的“市场分化”，同样会使得固守“霸王条款”的商家捉襟见肘，从而自动放弃。

　　正如孤独的王海无法通过一次又一次的“知假买假”消灭假货，而市场的力量却可以让一个制假者一夜之间倾家荡产一样，市场能够大显身手的地方，从来都是司法裁判所力不从心的区域。另外，相比于诉讼而言，消费者“用脚投票”的市场集体博弈，不仅成本低廉，而且成效显著。毕竟，如果市场问题总是需要司法裁判进行“底线守护”的话，那么也就意味着“市场规范”是多么的无力和脆弱，而这不仅是司法裁判所不能承受之重，更是消费者最大的悲哀所在。
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