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律师费用承担与诉权博弈导向
      来源:法律之星   孔庆余   2007年01月29日 11时44分 
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　“律师费用”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
　“诉权”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　1960年，科斯发表了被张五常称为“石破天惊”的《社会成本问题》一文，这不仅对经济学发展产生了重大影响，而且掀起一场席卷欧美、声势浩大、影响深远的法律经济学运动。该文分析了一位放牧牲畜的收主与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突，以此为例说明了一个后来被称为“科斯定理”的道理，即当交易费用为零时，责任规则的改变不会影响资源配置。例如，只要满足了该定理的大胆假定条件，即零交易费用，这一定理预测，让牧主对自己侵扰他人之牲畜所造成的损害承担责任，不会使牧主减少自己的牲畜数量，他或是建立更多的栅栏防止牲畜越界，或是更注意看管他的牲畜。总之，牧主会有法律上的激励，采取一切成本合理的措施来控制自己的牲畜。但是，如果法律不要求收主承担这种侵扰的责任，科斯推理认为，潜在的侵扰受害者就会付钱给牧主，让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简言之，只要是零交易费用，不管责任规则如何，市场的力量都会让所有的费用内化。因此，在这样的世界中，“权利”并不重要，因为权利不会改变资源的配置。由这一分析，人们很自然地推论出，在真实世界中，当交易费用不为零，即事实上存在一定量的交易成本的情况下，责任规则的改变会影响到资源的配置。诚然，该结论对于我们研究民事诉讼中律师费用的责任规则与当事人的诉权资源配置的互动关系提供了方法论，即律师费用的责任分配规则会怎样影响以及在多大程度上影响当事人诉权的行使？

　　我国民诉法规定诉讼费用一般由败诉方承担，而律师费用通常是不能作为诉讼费用计算在内的。因而，长期以来，当事人打官司都是自行负担律师费用。这种“一刀切”的做法，其功利性基础在于简单、实用、易操作，使当事人之间无需为是否应当承担以及承担多少对方的律师费用而争吵不休，但是，在实践中其造成的负面效应也是显而易见的：一方面，在许多情况下，当事人欲维护自己的合法权益，可能需要支付数倍于诉讼标的额的律师费用，造成当事人行使诉权的成本过高，众多当事人不敢或不能踏入法院门槛，转而寻求其他非法律途径甚至采取过激手段，导致矛盾激化、升格为刑事案件；另一方面，当事人滥用诉权，或进行恶意诉讼侵害对方当事人合法权益的现象大量存在，致使无心恋战的应诉方无端支付相当一笔诉讼成本。这两种情形都会导致诉讼吸纳社会不满的愿望落空。因而，创设一种能切实降低当事人的维权成本，同时尽可能预防滥诉的制度装置；尤显必要。

　　民事诉讼，作为法院主持解决平等主体当事人之间发生的财产或其他权益纠纷的活动，其实也是以法院为裁判的原告和被告之间利益和策略的博弈。原告作为一个理性人或经济人，在作出发起主动进攻的决策之前，首先要进行成本／收益核算，只有当他认为预期收益大于成本即Pp×J＞C（Pp是原告预计自己的胜诉概率，J是原告胜诉情况下判决确定的数额，C是必要的诉讼成本）时，他才会决意拿起最后的、通常也是比较昂贵的武器——诉讼。正如棚濑孝雄所指出，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。因此，我们不妨引入经济学的分析工具，来具体研究律师费用的承担规则与当事人诉权博弈的导向关系。

　　依据当事人在诉讼中博弈的预期胜负形势，可分解出胜负关系明朗的（Obvious，O）和胜负关系不明朗的（Not obvious，N）两个模型。在模型O中，又可细分解出原告胜诉的（O1）和原告团法律认识错误，或滥用诉权，或恶意诉讼等而败诉的（O2）两个子模型。

　　1．O1模型的博弈分析：如果采律师费用由当事人各自负担原则（以下简称自付原则），那么只有在预期净收益即胜诉时判决确定的数额减去包括律师费用在内的诉讼成本（Cost，C）有盈余时，原告（Plaintiff，p）才会决意行使诉权；同时，被告（defendant，d）已然发现这个问题，在预测对方不会起诉的情况下，那么被告就会有潜在的，或侵权或违约等不合作的选择倾向，因为其不合作行为可能会给自身带来更多的收益。此时，形成一种非合作博弈的均衡即纳什均衡，其均衡解为（p，－5；d，5）。如果采律师费用由败诉方负担原则（以下简称败付原则），那么原告就可能会更积极地选择行使诉权，他对律师费用问题无需太多担心，因为他预期可以由对方支付；相应地，由于被告预见到这种情形，除了支付损害赔偿金或违约金之外，自身还要额外支付一笔对方的律师费用，这对其显然是不利的，从而促使其走向合作。此时的纳什均衡解为（p，5；d，－5）。

　　2．O2模型的博弈分析：此时，无论是采自付原则，还是采败付原则，纳什均衡解均为（p，－5；d，5），但是，如果采自付原则，由于被告仍然需要支付自己的律师费用，所以被告实际上获取的是负收益。可见，此时会加剧原告滥诉、恶意诉讼倾向，因为原告无需担心支付对方的律师费用问题，这样事实上就降低了侵权或违约的成本。如果采败付原则，那么原告除了支付本方律师费用外，还需另外支付对方的律师费用。这样，实际上就减少了被告的经济损失，降低了被告的诉讼成本。此时，会导致侵权或违约成本增大，从某种程度上能够抑制滥诉或恶意诉讼。在原告因法律认识错误的情况下，其行使诉权的成本亦有所增大，支付对方的律师费用可以看作是其必须支付的错误成本的费用。

　　3．N模型的博弈分析：败付原则与自付原则相比较，一方面，增大了行使诉权的风险成本，使原告对于是否起诉犹豫不决，客观上促使原告更加谨慎地行使诉权，抑止滥诉、恶意诉讼，同时也会导致一部分纠纷流失于诉讼之外；另一方面，这也会促使当事人寻求律师代理以扩展本方的诉讼行为能力，积极追求胜诉，从而客观上培育法律服务的市场化，促进律师强制主义的成形。

　　由以上分析可知，实际上，单采一种负担原则虽不可能尽善尽美，但就整体而言，采败付原则较自付原则利好更多于弊端，也更具理性。为求更加公平、正义、合理，我们完全可以兼采两种负担原则之长，区分不同类型、不同性质的案件而予以相应的规定：1．对于侵权案件，应采败付原则；2．对于违约案件，一般采败付原则，但当事人另有约定的，优先适用其约定；3．其他类型案件，如与身份有关的离婚、监护、收养等类型的案件，采自付原则，以降低诉权的启动成本。事实上，对于侵权、违约的案件采败付原则也是存在法理基础的，即应将律师费用视为诉讼费用的一部分——是当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支付的必要费用，或者将之视为因侵权、违约所造成的间接经济损失的一部分。简言之，即没有你的侵权、违约，我就不会产生包括聘请律师费用在内的经济损失，律师费用与当事人的侵权、违约之间存在间接因果关系。可见，采败付原则提高了侵权、违约的成本，客观上有利于规范当事人的行为，促使其走向合作，从而降低社会的运行成本，提高民事流转的效率。

　　另外，对于涉及社会公益的案件，基于提升社会整体福利的特殊考量，需要予以特殊规定：1．对于公益诉讼的案件，原告败诉的，采自付原则；原告胜诉的，则采败付原则，以最大限度鼓励、保护受侵害的当事人积极行使诉权，提起公益诉讼。2．对于律师承办的法律援助案件，如果受援助方胜诉，则非受援助的败诉方应当承担对方合理的律师费，以真正实现法律的公平与正义，并为我国的法律援助事业制造更多的增长空间。

　　需要指出，采败付原则对法院没有多少影响，但对律师收费形式有一定影响。如果胜诉概率较高的当事人与其所聘请的律师约定不合理的高价，这对对方当事人而言显然是不公平的。因此，胜诉方从败诉方回收的律师费用，应当是符合我国国家有关部门规定的律师费用，即符合司法部制定的《律师服务收费管理暂行办法》以及各地据此制定的律师服务收费政府指导价标准。这就意味着，如果委托人和律师之间约定了风险代理收费（或称为成功报酬制），那么高于国家有关部门规定的律师费用部分不能从败诉方当事人处回收，应由当事人自行承担。

　　我们欣慰地注意到，近年来，我国最高人民法院颁布的一些关于审理知识产权案件的司法解释，如《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第26条）、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第17条）、《关于审理专利民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第22条）等，对律师费用由败诉方当事人负担作了明确规定，这表明律师费用由当事人自行负担的立场逐渐有了松动，显示了我们司法实务界对于律师费用负担规则的理性思考。我国应当从立法上进一步对律师费用负担规则加以完善，以有利于降低诉权的运行成本，促进当事人积极行使诉权的正向流动，接近司法，同时防止滥诉以及恶意诉讼，从而营造一个诉权与审判权积极互动的良性循环系统。

　　【作者介绍】曲阜师范大学法学院
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