一、案情介绍
2001年1月15日晚8时左右，原告肖××在和他人饮酒后共同前往扬州市广陵区石广饭店休闲中心洗浴。该中心服务人员发现原告饮酒较多，曾劝其不要就浴。在原告强行坚持下，该中心给原告安排了休闲房间，更换了拖鞋，并发给了更衣橱的钥匙。原告在其同伴先行下池就浴后，亦自行更衣准备下池就浴。在过道中，石广休闲中心的工作人员再次劝阻原告不要洗澡，遭原告拒绝。在原告行至通往浴池楼梯时，原告摔倒并顺楼梯滚下，当即昏迷。后即被同伴和休闲中心工作人员送往医原救治。原告摔倒受伤后，即在苏北人民医院接受手术治疗，后被转至扬州市第一人民医院治疗。2002年1月25日，扬州市公安局作出（2002）扬公刑（鉴字）第0071号物证鉴定书，认为：肖××系摔跌致重度颅脑损伤，术后呈迁延性昏迷状态，属一级残废。至案件审理时，原告仍在扬州市第一人民医院住院治疗。
原告法定代理人在与被告石广休闲中心接洽赔偿事宜未果。嗣后于2001年11月为人身损害赔偿事，将扬州市广陵区石广饭店、扬州市广陵区石广饭店休闲中心以及扬州市广陵区区级机关事务管理局作为共同被告，向扬州市广陵区人民法院提起诉讼。由于原告肖××系扬州市中级人民法院助理审判员，江苏省高级人民法院依照民事诉讼法第37条之规定，于2002年4月指定泰州市海陵区人民法院审理此案。海陵区法院受理此案后，依法组成合议庭，于2002年7月24日公开开庭进行了审理。
在庭审质证中，原、被告争执的焦点有以下几方面，对事实部分，双方对休闲中心服务人员有无劝阻原告就浴存在争议；对原告是在楼梯平台摔倒还是在楼梯中部摔倒，以及楼梯是否符合有关规定存在争议；对案件的实体处理，双方对扬州市广陵区石广饭店、扬州市广陵区石广饭店休闲中心是否应当承担赔偿责任，以及扬州市广陵区区级机关事务管理局是否承担保证责任存在争议。
法院认为，主张人身损害赔偿其首要条件是双方当事人之间存在相应的民事法律关系，其次还必须符合人身损害赔偿的构成要件。在本案中，原告到被告石广休闲中心就浴，被告石广休闲中心安排其休闲包间，发给其更衣橱钥匙，让其更换拖鞋，根据同类浴室行业先消费后结算的交易习惯，应认定双方自此已建立起消费服务民事法律关系，双方各自的权利义务也随之确定。在这个法律关系中，被告石广休闲中心作为提供服务的一方，依据《消费者权益保护法》之规定，便负有确保消费者即原告人身安全的责任，这个安全不仅包含其固定设施，也包含其所提供的服务。
原、被告对是否劝阻入浴、是否在楼梯中摔倒以及楼梯是否符合强制性规范的争议，其重点在于被告石广休闲中心主观上是否存在过错和客观上是否提供了有瑕疵的服务，以及这种瑕疵服务与原告受伤之间是否存在因果关系。综合本案的事实，被告石广休闲中心在为原告提供诸类服务过程中不仅主观上有过错，客观上的服务活动也存在缺陷，被告石广休闲中心应当对原告受伤承担民事赔偿责任，理由如下：
1、依据庭审质证可以认定的事实看，被告石广休闲中心的服务人员有劝阻原告进入中
心休闲和下浴池洗澡的行为，但都由于制止不力和措施不当，不但允许原告肖××进入中心消费，而且也让原告自行独自一人下浴池洗澡。这对一个醉酒后自控能力较低的原告来说，摔伤的机率增大，而被告在经营需要驱使下轻信这种危险可以避免，特别是在原告强行要求入池洗澡时，没有采取相应措施以保证其安全，从而导致原告摔伤这一严重后果的发生，被告石广休闲中心在主观上明显具有过错，其没有过错之辩解不符合本案事实，其观点不予采信。
2、本案所涉楼梯未能达到国家建设部的有关强制性规定的要求，这也是造成原告酒后入浴摔伤的原因。根据《消费者权益保护法》之规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求；对可能危及人身安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示；在服务存在严重缺陷时，应当告知消费者，并采取防止危害发生的措施。从本案查明的事实看，被告的楼梯是向消费者提供的服务设施，当其存在安全隐患时，被告既未改造楼梯以达到国家规定的要求，也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施，以致原告在入浴池下楼梯的途中跌倒，原告受伤与被告提供的楼梯不符合安全规定有关，被告不应推卸此责任。
在庭审中，被告石广休闲中心认为原告是在楼梯上面的平台上跌倒，而不是在下楼梯的过程中受伤。在质证原告代理人提供的一组楼梯照片时，被告对平台的照片予以承认，对楼梯的照片则不予承认。从被告在事故发生后重新改造楼梯，以及其没有提出相反证据否定原告照片真实性推定，原告代理人收集的被告石广休闲中心楼梯不符合国家安全规定的事实应予认定。至于原告摔倒的位置，即使是在被告石广休闲中心所指的楼梯平台，而参照建筑上常规，该平台亦属于楼梯的上部，故认定原告是在下楼梯时摔倒。
据上述分析，原告与被告石广休闲中心之诉符合人身损害赔偿的构成要件，原告要求被告赔偿之请求应予支持。同时应当说明的是原告自身亦有过错。酒后就浴，不服从服务人员劝阻，一意孤行，导致不幸事件的发生，其过错是明显的，可适当减轻被告的责任。
由于被告石广休闲中心系被告石广饭店的分支机构，且不具备独立法人资格，故在对外承担民事责任时，法人亦应承担民事责任。而原告主张的被告扬州市广陵区区级机关事务管理局承担保证责任，基于被告管理局所出具的保证书是用于工商部门内部登记之用，且这种保证不是针对特定的债权债务所签订，既不符合保证之债产生的法定条件，也不符合担保法的有关规定，故原告的此项诉请不予支持。
对原告主张的经济损失，包括医药费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费各项，经法院重新核定后确定，原告的经济损失总额为447140.49元。法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下：一、被告扬州市广陵区石广饭店、被告扬州市广陵区石广饭店石广休闲中心在判决生效后30日内一次性赔偿原告肖××人民币312998.34元。二、驳回原告肖××对被告扬州市广陵区区级机关事务管理局的诉讼请求。案件诉讼费人民币10125元（未交），原告肖××负担3000元，被告扬州市广陵区石广饭店、被告扬州市广陵区石广饭店石广休闲中心共同负担7125元（以上款项在执行阶段一并结算）。
[以上案情介绍采自江苏省泰州市海陵区人民法院（2002）泰海民初字第464号民事判决书]
二、不作为侵权
一般来说，侵权损害赔偿案件中以作为的方式侵害他人的权利或法益的情形较为常见。立法上也以作为的方式致人损害为其规律的重点，例如我国《民法通则》第117条、118条、119条、120条共同宣示任何人不得侵害自然人、法人的绝对权的行为义务，倘若有人以积极的作为侵害自然人、法人的绝对权，致生损害的，须承担侵权损害赔偿责任。所谓积极的作为，《民法通则》中例示规定的就包括：侵占或损坏他人之物，剽窃、篡改、假冒他人的知识产权，伤害自然人的身体生命，干涉、盗用、假冒自然人的姓名，以营利之目的使用自然人的肖像，侮辱诽谤自然人或法人的名誉，公开他人隐私，非法剥夺他人荣誉称号等。
尽管法律须禁止因积极的作为而侵害他人，但消极的不作为原则上不构成侵权，倘不如此，可能会因此过分限制人的自由，可能会因为因果关系认定上的困难而无法确定责任人，而且对于介入他人事物的不作为，可能会难于为法律上的评价。所以从道德上人们应当善待自己的邻居，但法律上并非人人都有义务去保护同时代的其他人免于遭受一切可能的危险。
有原则斯有例外。在某些特殊的情形，基于法律（广义的法律）的规定、合同的约定或社会交往安全的需要，为了防止、控制或排除危险，行为人会被课以作为义务，怠忽此等义务而不作为的，行为人也需对不作为之损害承担责任。例如《民法通则》第123条至第127条以及第133条，《消费者权益保护法》第18条是。又如私营企业依法有义务为其职工办理劳动保险或社会保险。本案中被告石广饭店休闲中心对原告肖广生的加害就是以不作为为其表现形式的。
不作为与作为相对：作为系对不作为义务之违反，不作为系对作为义务之违反；作为形态的侵权中，行为人在受害人的法益上制造了危险，不作为形态的侵权中，行为人则未排除威胁受害人法益的危险；作为形态的侵权中，被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链，不作为形态的侵权中，被主张权利者则是未中断这一因果链。
本案最重要的特点在于被告人对于原告的加害行为系属不作为。本案中，肖××系醉酒自摔受伤，肖××自控能力下降，摔伤机率增加，实肇因于醉酒，而与石广饭店休闲中心无关。石广饭店休闲中心未能中断肖××醉酒所生之危险，此亦不争之事实，倘若被告并无防止肖××自摔之义务，或只是在道义上有此义务，而在法律上并无此等义务，则纵使肖××出于偶然因素摔倒在石广饭店休闲中心，休闲中心也无须承担损害赔偿责任。要之，欲在法律上认定不作为侵权，必须以被告（休闲中心）在法律上有作为义务为前提。
三、法律上的作为义务：消法18条的义务
本案中，石广饭店休闲中心在法律上确实存在着作为义务，而且有两种作为义务：其一是所谓的社会交往安全注意义务(Verkehrspflicht)，其二是《消费者权益保护法》第18条所要求的确保服务安全的义务。兹分论之。
本案中，石广饭店休闲中心在法律上负有《消费者权益保护法》第18条所要求的确保服务安全的义务。国家建设部2000年4月20日建标[2000]85号《通知》《中华人民共和国工程建设标准强制性条文》房屋建筑部分jgj48-88, 3.1.6条中，对于营业部分的公用楼梯的每段净宽、踏步高度及踏步宽度都作出了明确具体的规定，其目的显然是为了保护出入于营业场所的人员，包括消费者，故该规定性质上是保护他人之规定（das Schutzgesetz），同时该规定也为消法第18条的安全性提供了标准。石广休闲中心在为肖广生提供服务过程中，服务场所的楼梯违反上述规定，虽有警示、说明（或许中心已经知道楼梯存在缺陷），但未为改造，尚不足以排除设施缺陷所生的危险，因此应当认为休闲中心违反了《消费者权益保护法》第18条所要求的确保服务安全的义务，客观上有不作为。（抑有进者，即便不存在消费合同关系，休闲中心作为不动产的占有人对设施缺陷，未尽相当注意义务致他人损害的，也须承担赔偿责任。换言之，即使不以消法立论，中心也有作为义务，只是与消法上的确保服务安全的义务不尽相同罢了。）
不过，此种不作为是否同时构成休闲中心赔偿责任成立的原因，抑或只是构成休闲中心赔偿责任范围的原因，则取决于一重要事实：肖××自己摔倒的位置究竟是在楼梯平台，还是在楼梯中部。对此一事实，原告、被告双方各执一词，一审法院却认为：即使原告摔倒在楼梯平台，而参照建筑上常规，该平台亦属于楼梯的上部，故认定原告是下楼梯时摔倒。
无疑，一审法院是在偷换概念。盖上述系争事实直接关系到不合标准楼梯是否是肖××摔倒的原因，从而关系到休闲中心不作为的赔偿责任是否成立。所以，一审法院原本应该考虑的是：从安全行走的角度来说，平台或楼梯对醉酒的肖××有无不同的影响；平台或楼梯对一般的、正常的顾客有无不同的影响；合乎标准的楼梯或不合乎标准的楼梯对肖××或者一般顾客又有何不同的影响。然而遗憾的是，在本案中一审法院却似乎是像在处理房屋买卖或抵押纠纷，似乎在判断系争标的物中涉及的楼梯，于约定不明时，是否包括楼梯的平台。
顺便指出，原告肖××的朋友若干人证明其在通往浴池楼梯摔倒的证言，不足采信。不只因为他们和原告有利害关系，更重要的原因在于不合事理之常。肖××的朋友既已入浴，事实上是无法看见肖××的。倘若能够看见，那么他们为什么不去搀扶？他们因为先前的共同饮酒行为是否也要负有照顾的义务？他们未尽此种义务时应承担何种责任？石广休闲中心承担了赔偿责任后是否可以向他们部分地求偿？
四、法律上的作为义务：交往安全义务
本案中，石广饭店休闲中心在法律上还有社会交往安全注意义务(Verkehrspflicht)。惟其义务之来源，则殊值研究。
第一，中心的义务并非源自中心与其服务员的劳动合同。一审判决有“依据庭审质证可以认定的事实看，被告休闲中心的服务人员有劝阻原告进中心休闲和下浴池洗澡的行为，但都制止不力和措施不当”云云。姑且不论服务人员有无制止不力和措施不当的情况，假定真有其事，劳动合同也不足以作为安全义务的来源。因为劳动合同本身不包含特别注意义务，而且服务人员基于劳动合同只对休闲中心承担义务，其中未附有保护休闲中心债权人（即客人）利益之约款。
第二，中心的义务亦非源自中心与肖××及其朋友间的消费服务合同的约定。一审判决认定休闲中心与肖××之间建立了消费服务民事法律关系，尽管一审法院对于此种法律关系的建立、性质、内容的认定方面略嫌草率，但大方向无疑是正确的。这种消费服务民事法律关系内容如何，仅关于休息？仅关于洗浴？或者休息洗浴兼而有之？因其为营业过程中所发生，通常为定型化合同，甚至为事实契约，故不分童叟，无论男女，内容一律，积极义务无非是端茶送水，提供浴袍浴鞋，备置洗浴设施等，消极义务无非是容忍顾客自行享用，未有特别的意思表示或支付特别的对价，难以认为休闲中心承担了特别的注意义务。何况在本案中若有特别之处，则是肖××与一般顾客不同，他是只休息不洗浴。
第三，休闲中心的义务亦非源自《消费者权益保护法》第18条的规定。从而也不是源自法律对消费合同的补充性规定。
1．一审判决认定休闲中心有服务缺陷。一审判决称：被告石广休闲中心作为提供服务的一方，依据《消费者权益保护法》之规定，便负有确保（即warranty，尽管消法第18条第1款的表述是保证，容易使人误作surety，幸好一审法院作出了正确的解释）消费者即原告人身安全的责任，这个安全不仅包含其固定设施，也包含其所提供的服务。一审判决并称：被告石广休闲中心在为原告提供诸类服务过程中不仅主观上有过错，客观上的服务活动也存在缺陷。其中所谓的服务缺陷，在一审判决中又称瑕疵服务，似乎有广、狭二义，其狭义是与设施缺陷相对的，其广义则兼摄两者。
2．服务缺陷的判断标准存乎消法18条。法院判决理由中则是将广狭两义混同使用，含义非常模糊。如判决理由称“在原告强行要求入池洗澡时，没有采取相应措施以保证其安全，从而导致原告摔伤这一严重后果的发生。”“根据消法规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，对可能危及人身安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，在服务存在严重缺陷时，应当告知消费者，并采取防止危害发生的措施。从本案查明事实看，被告的楼梯是向消费者提供的服务设施，当其存在不安全隐患时，既未加以改造以达到符合国家的规定要求，也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施，以致原告在入浴池下楼梯途中跌倒。”无论如何，至少法院在暗示服务缺陷的标准即为《消费者权益保护法》第18条，换言之，经营者有下列情形之一，其服务有缺陷：（1）所提供的服务欠缺第18条之安全要求，即存在危及人身、财产安全的不合理的危险者，或（2）所提供的服务虽欠缺第18条之安全要求，通过警示并说明或标明接受服务的正确方法或防止危害发生的方法本可以控制危险，但怠忽此等义务者，或（3）所提供的服务严重欠缺第18条之安全要求，以致于纵然尽到上述警示、说明或标明义务，仍然可能对人身、财产造成危害的，有义务立即报告有关的行政部门、告知消费者并采取防范措施，但怠忽此等义务者。
3．必须承认，一审法院的判决有着很严密的逻辑性。第一步，经营者对消费者有安全确保义务，因为休闲中心与肖广生之间有消费合同，是经营者与消费者关系，所以休闲中心对肖广生负有安全确保义务。第二步，未尽到消法第18条义务的经营者所提供之服务为瑕疵服务，因为休闲中心对肖××提供的服务未尽到消法第18条之义务，所以休闲中心的服务有缺陷。第三步，消费者因瑕疵服务所受之人身伤害，根据消法第11条、第35条3款及第41条，有权向提供服务的经营者请求损害赔偿，肖××因休闲中心的瑕疵服务受有人身伤害，所以有权请求休闲中心承担赔偿责任。
4．然而，同样必须指出的是，肖××醉酒导致的自控能力下降，摔伤机率增加这样的危险，从来就不属于消法第18条经营者安全确保义务之范围，也没有任何理由以之纳入消法第18条经营者安全确保义务之范围。
消法第18条之所以课经营者以安全确保义务，一来，经营者系以营利为目的，利益驱动，常常见利忘义，罔顾消费者的人身、财产安全，牺牲社会成本，贻害社会，殊非浅鲜，故尤须加重其责任心；二来，经营者常常是危险的制造者，利之所归，害亦相随，本着报偿观念，危险之防范应当由经营者承担。何况与消费者相比，在技术、财力以及责任保险之运用等方面，经营者都更有能力控制危险；三来，经营者与消费者间信息不对称，消费领域不断增加，理论上消费者虽不是不可能行行精通，但成本过巨，责成经营者防范危险，非但成本较低，更能有利于竞争，终于两方皆有益处。
虽然，经营者也不是对提供商品或服务过程中的任何危险都承担安全确保义务。至少法律不能要求经营者对于来自其控制范围以外的危险承担注意义务；其次该危险不仅是来自其控制范围以内，而且应当与其所提供的商品或服务有关；再者即便对于相关的内在的危险也不是承担绝对的责任（参照《产品质量法》41条）。这样，既有利于保护消费者，又不会影响经营者的积极性。
本案中肖××醉酒导致的自控能力下降，摔伤机率增加这样的危险，并非休闲中心提供的服务固有的危险，完全是独立地自其营业外部所产生；并非与其营业性服务相伴随，而是在其营业中偶然地与其中一桩交易相联系，甚至是在非自愿或不完全自愿的情况下发生了偶然联系；并非对营业中涉及的不特定的消费者都构成危险，恰恰相反，这种危险唯于肖××个人才有其现实性。揆诸消法第18条之立法本义，本案中肖××醉酒自摔的危险不属于消法第18条提供服务的经营者安全保证的范围。至此，我们不难看到：由于一审法院自始就没有考察消法18条安全确保义务的范围，不论是出于疏忽，还是出于故意，这就使得一审判决理由，骤视之下，显得环环相扣，逻辑严密，实际却是薪上之釜，沙上宫阙。同时也要看到：一审法院并未真正明了，认定休闲中心与肖××之间存在消费服务合同在本案处理中的重要性。因为消法18条的安全确保义务实质上是担保责任，受其所保护之人不以与休闲中心有合同关系为限，此观诸消法第35条2款、第41条及第42条，甚为明白。换言之，一审法院倘若想依据消法18条处理本案，只要认定休闲中心与肖××的同行的朋友之间存在消费合同关系似乎就足够了。
第四，休闲中心的作为义务――社会交往安全注意义务(Verkehrspflicht)――源自休闲中心的自愿承担行为。这种自愿承担行为虽然不妨以消费服务合同为表现形式，但又不能以之简单地等同于消费服务合同。
1．休闲中心自愿承担了社会交往安全注意义务。肖××醉酒可能摔倒，这种危险在物理上是与肖××其人密接不可分的，而且在一定时间内随其位移而移动。倘若肖××等人未选择去休闲中心，或在此之前就发生摔伤事故，休闲中心自可置身事外。倘若在面对肖××等人要求进入中心时，石广休闲中心能够顶住压力，坚持照章办事，拒绝醉酒之人的要求，其仍然可以置身事外。但是，石广休闲中心最终接待了（只要不是被强迫，不管有多么不情愿）肖××等人（不管是否同意肖××本人洗浴），而当时的肖××是被人搀扶着的，其醉酒的状态也甚为显然，可能出现的后果完全可以想见。所以，从那一刻起，中心事实上已经使自己不幸地卷入了醉酒――摔倒这一原本外在于自己的、独立运动的因果链中。而且，依照中心的规定，醉酒者是谢绝入浴的，之所以如此，恐怕一来防止醉酒者寻衅滋事，干扰营业，二来担心醉酒者出现摔伤溺毙的情事。所以，不管中心对肖××的同行的朋友如何约定，也不管中心对肖××会被其朋友妥加照管抱有怎样的预期，中心都存在控制（如警告、搀扶）或排除（如通过保安或警察将醉酒者带离）危险的义务。再者，中心在为肖广生等人安排包间时，倘若确有缔约意思（至少一审判决是这么认定的），那么这意味着其将从与危险携带者的交往中获取利益。无论如何，这种接待行为的有偿性在法律上虽然不是休闲中心承担作为义务的必要条件，但会使这种义务的承担具有更有力的基础。换句话说，本案中一审法院认定存在服务合同或服务关系，其最重要的意义不在于表明中心与肖××间是经营者和消费者的关系，而在于透过服务合同表明休闲中心自愿承担了交往安全注意义务。
2．之所以说休闲中心自愿承担社会交往安全注意义务是以消费服务合同为表现形式，是因为实践中注意义务的自愿承担完全可以不以合同为基础。例如，醉酒者在警局关押期间因心肌梗塞，未被及时发现导致死亡，虽无合同，警局仍有安全注意义务的违反。之所以说休闲中心对社会交往安全注意义务的自愿承担，不能以之简单地等同于消费服务合同，不仅因为两者可能存在内容上的差异，更为重要的是因为，即使消费服务合同无效或被撤销，仍无碍于注意义务的存续，盖自愿承担行为是独立于合同的，故合同的失效并不意味着自愿承担行为的消灭。
3．必须指出的是，对于自治色彩最为典型的合同法，人们可以说法无禁止即为许可，但倘若以之用于作为责任法的侵权行为法，则会导致以违反人权的方式允许法律漏洞的存在。所以在德国社会交往安全注意义务属于法官法，在英国法官会以事物的本质或事物的理性来证成。本案中，一审法院以民法通则第5条、第106条作为实体法上的根据，实际上是在以任何人不得加害他人（neminem laeden）作为认定休闲中心承担安全注意义务的基础。
五、结语
本文只是讨论了石广休闲中心在法律上有无作为义务、有无作为义务的违反，并指出与此相关事实的重要性，因为在这方面本案具有典型意义。这不意味着笔者在过错、因果关系、与有过失、责任分担等其他问题上对一审判决表明过态度。因为很显然，一审法院没有看到原告肖××的朋友有着甚至比休闲中心更多的注意义务，而且他们的不作为与中心的不作为共同导致了损害发生。一审法院让休闲中心承担百分之七十的赔偿责任，除了表明其惺惺相惜，欲以司法权的行使来为身为同行的受害人寻求某种不应有的保障外，还表明其假司法权行使之名僭行立法权时，实在是过于急迫和草率了。
【作者介绍】法学博士，北京大学法学院副教授
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