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专家：法律不该放过虚假广告代言人
      来源:重庆晚报   2007年03月26日 14时04分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 工商行政 
　“虚假广告”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
　“代言人”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　时间：3月23日下午1：30—3：30地点：上清寺太平洋广场A座10楼志同律师事务所主持人：本报新闻律师团成员陈昊参加嘉宾：市社科院法学研究所曹银涛；功伟律师事务所沈仁刚；冠中律师事务所孙济华；歌乐律师事务所江洪；合纵律师事务所肖勇。

　　典型案例：

　　央视“3·15”晚会以郭德纲代言某药品做反面典型报道，称该药品有虚假广告之嫌。工商部门开始立案调查该产品，并勒令下架。而在2005年3月1日，因使用SK-II化妆品后脸上出现瘙痒、灼痛的南昌消费者吕萍，以涉嫌虚假广告和有产品质量问题为由，将SK-II销售商、进口商和广告代言人刘嘉玲等告上法庭，却因无法证明SK-II产品质量存在缺陷而败诉。同年9月30日，她向南昌市中院提出了重审申诉，同时把刘嘉玲和莫文蔚这两位代言明星告上法庭，成为国内“SK-II违禁门”状告明星第一案。

　　代言虚假广告应负“补充责任”

　　本报新闻律师团将向全国人大建议，规范个人向消费者推荐商品或服务的行为本报讯在本报近期举办的法治沙龙上，本报新闻律师团成员提议，向全国人大常委会提交一份关于修改广告法、规范个人向消费者推荐商品或服务的行为的建议书。由于我国目前实施的广告法中，没有对个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害而应当依法承担连带责任的情形予以规定。同时，消费者权益保护法及产品质量法等法律，也未对此进行规定。因此，使得消费者在基于对明星、名人信任的基础上，购买商品或服务，遭受损失后无法要求明星、名人承担责任。对此，本报新闻律师团全体成员决定向全国人大常委会提交一份关于修改广告法、规范个人向消费者推荐商品或服务的行为的建议书。律师们建议，在维护消费者合法权益，同时不影响广告业的正常发展和繁荣的前提下，应对代言人个人的责任适用“补充责任”，即广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。即在广告法38条后加上一款，即“个人明知是虚假广告，仍向消费者推荐，给消费者造成损失的，在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。”在征求意见时，李盛祥律师还提出，造成严重后果的，还应该承担刑事责任。据悉，该建议书将于今日正式提交。

　　代言虚假广告应担责

　　近来，因代言广告而出问题的明星多了起来，他们应承担什么责任则众说纷纭，不过有案例为证，消费者打官司想找代言人索赔是不可能完成的任务。那么，他们在法律上是否应承担责任呢？肖勇：无论是明星、名人，还是公众人物，代言广告，在法律上都是以一个公民的身份代言，出了问题，他们不应当承担责任。因为代言广告不同于商标，广告面太宽，不能要求代言人对广告内容、产品进行实质审查，而且目前追究代言人的责任没有法律依据。沈仁刚：虽然广告法没有规定代言人承担连带责任，但是广告代言人与厂家或产品之间最主要的是一种代理关系，也包含有一种劳务关系，如果代言人超出代理范围，给第三方（消费者）造成损害，代言人依法应承担责任。如果代言人以消费者的身份代言虚假广告，就等同于证人作证，如果他（她）违法作证，就应承担责任。曹银涛：从宏观上来看，明星代言广告，是一个公民的言论自由和基本经济权利，但这种自由和权利是有界限的，即不得误导、欺骗社会公众；从微观来讲，明星代言广告是否承担法律责任，关键要看法律是否有明文规定。因为“法无明文禁止皆自由”。如果明星代言的广告是虚假广告，目前要追究其法律责任尚缺乏具体的法律依据。孙济华：虽然广告法和刑法都未触及代言人，但追究虚假广告代言人的责任有一定的法律依据。比方说，代言人明确知道产品有问题，还与厂家等合谋一起欺骗消费者，以至涉嫌诈骗，那么就可以将代言人作为共犯来处理，在刑事处罚的同时就会有一个刑事附带民事赔偿的问题。

　　与厂商承担同等责任不公平

　　代言人，尤其是明星，在自己代言的产品出了问题后，成为问题的中心、话题的焦点，人们抓住便不放，一定得追究其与厂家等同样的责任，这对代言人是否公平？肖勇：作为公民去代言产品，无论是明星还是普通人，在法律面前是人人平等的，不能要求明星代言的责任更大，否则有违公平的原则。沈仁刚：依照目前的法律规定，追究虚假广告代言人的责任是应当的，但是不能要求其承担于广告法中广告主、广告经营者和广告发布者一样的连带责任，而应追究其补充责任，毕竟代言人是个人，个人对于产品的认知、以及证据收集等方面都处于一个弱势。孙济华：追究代言的连带责任有些过头，补充责任更合适。假如代言人获得的代言费只有50万元，而代言产品出了问题，按照连带责任追究，代言人要承担1000万元的赔偿，太恐怖了，对代言人也不太公平。追究虚假广告代言人的责任，可以往行政处罚方向考虑，而不是民事赔偿的角度，可能会更好。

　　代言责任状不应推广

　　多起明星代言广告的产品出了问题后，3月21日，明星宋佳在代言某饮料产品时，为避免一些争议，她签下了全国第一份广告代言责任状，产品出了问题，她将负责。孙济华：代言人签订责任状，那么其与代言产品间是一种担保关系，一旦产品出了问题，代言人作为担保人则按照担保法的规定承担相应的责任。肖勇：代言广告签责任状，代言首先得是代言产品的专家，但这对代言人要求过高，从法律角度来说，无法要求代言人具备专家水平。因此，责任状签订的效果以及责任划分还是个没有解决的问题。沈仁刚：代言人明确提出担保责任状，则等同于给消费者担保，但是如何确定担保关系在现实中比较难，不是个好办法，根本的解决办法还在于补充和完善相关法律的修改，明确相关个人责任的规定。

　　国外明星做广告守什么规矩

　　在美国，形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，代言人可能会因此受到巨大影响，本人会向社会公开道歉，会长时间得不到任何工作。在欧洲，代言产品受到严格规定的限制，如果代言了虚假广告，代言人身败名裂不说，还可能会遭受牢狱之灾。法国一位电视主持人吉尔贝曾经因做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。

　　致明星、名人的公开信

　　明星、名人：您们好！最近的代言假广告事件，又一次将您们推上了风口浪尖。也许有人在问“法律面前人人平等，为什么总盯着我们不放”，作为社会规范的法则，其实“平等”更多是指权利和义务的一致，在代言各类广告领取高额酬金、保持很高出境率、享受万众瞩目的同时，诚信、审查义务乃至法律责任也已悄然降临。作为专业律师群体，在建议完善追究个人代言问题广告的立法、呼吁民众理智消费的同时，我们同样关心和理解着您们，特别是您们中艺德双馨、珍惜自身形象和公众信任的大多数。面对真假难辨的商品或服务、趋利忘义的不法商家和纷繁复杂的广告管理规定，我们特为您们在代言广告中量身定做了几个护身符：一、树立广告非影视作品的观点，增强问题广告法律风险意识；二、在准备代言前，自己或委托专家审查产品或服务是否具备审批许可、产品质量及知识产权等方面的证明文件；三、在药品和保健食品广告中，不以患者、消费者、专家的名义和形象为产品作证明。在其他广告中如果需您证明，您应当是实际使用人或受益人；四、对广告文案仔细审查，凡是涉及产品性能、功效的描述不用绝对化用语。如果是反映自身使用效果，请同时进行相应警示提醒，如“请消费者注意个体差异等”；五、对凡是广告中出现自己的谈话或者肖像的部分，制作完成后进行封样保存；六、与广告主或者广告经营者签订详细的代言合同，对代言期限、广告送审义务承担和违约责任进行约定；七、当发现所代言的广告出现非自身原因的问题后，请及时和广告监管部门及公众沟通，维护自身形象、保护普通消费者。经典的广告可以传世，优质的产品和服务大众需要，随着法律的完善和理性的沟通，我们有理由相信您们代言广告会一路走好！
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