2006年11月17日，北京市第一中级人民法院对“七大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”下达了一审判决。笔者认为。法院在判决书中正确地回答了两个长期以来曾经困扰．知识产权司法界的问题——究竟何种行为属于“通过网络传播作品行为”。何种行为可以构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。但是，法院的叛决却绕过了本案的关键——被告提供含有指向其他网站歌曲链接的“榜单”是否构成对信息网络传播权的“间接侵权”这等同于将一个有关“间接侵权”的问题，用围绕“直接侵权”的判决加以回答，从而留下了不小的遗憾。本文论通过对该案判决的分析，提出在我国认定提供搜索和链接的网络服
一、本案判决正确地认定了提供链接并非“网络传播行为”
“著作权”是一系列法定“专有权利”的集合，只有著作权人或经过其许可的人才能实施受“专有权利”控制的行为，并独享由这些行为所带来的利益。各国著作权立法都承认；基于著作权“专有权利”的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受“专有权利”控制的行为即构成“直接侵权”，具有主观过错并非构成“直接侵权”条件，办影响赔偿责任的承担。最高人民法院有关无过错出版者对出版权作品承担停止侵权和返还利润责任的司法解释正是这一规则的典型反映——出版者未经许可实施分别受“复制权”和“发行权”控制的复制（印刷）和发行（出版）行为也构成“直接侵权”，而无论其是否具有主观过错（即是否己尽到
在本案中，原告诉称“从未许可被告通过互联网向公众传播歌曲”、被告的行为“侵犯了原告的信息网络传播权”。对于法院而言，判断被告是否实施了“通过互联网向公众传播歌曲的行为”（以下简称“网络传播行为”）对于本案具有重要意义。因为如果被告确实未经许可实施了“网络传播行为”，则其构成对原告“信息网络传播权”的“直接侵权”，主观过错只影响赔偿数额的大小。
从判决书认定的事实来看，作为被告的“百度”并没有直接将歌曲上传到自己的服务器上供用户下载，而仅仅是对其他网站中存储的歌曲提供了深层链接。那么，这种提供链接的行为是否构成受信息网络传播权控制的“网络传播行为”呢？
《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均将“信息网络传播行为”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品（以及表演和录音录像制品），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的行为。表面看来，设置链接使公众可以通过点击链接而获得被链接的内容，向公众“提供”内容的似乎是设置链接的网站。但实际上，公众通过点击链接而获得的内容是均来自于被链接网站。一旦被链接网站经营者删除了原有内容，或者关闭了其网站服务器，公众就无法再通过点击链接而获得被链接内容了。相反，即使设置链接的网站服务器被关闭、该链接不能被使用，公众也依然可以直接登录曾被链接的网站本身获取相关内容。因此，真正使公众得以获得相关内容的应当是被链接的网站。设置链接的网站只是帮助公众发现和实现这种获得作品的机会，从而在客观上扩大了被链接网站“提供”内容的范围。
需要指出的是：设置链接并非“网络传播行为”的结论目前已经在国际上得到了公认。例如，在澳大利亚发生的“环球音乐公司诉Cooper案”与本案的事实背景非常相似。原告澳大利亚环球唱片公司对音乐网站。www.mp3s4free.net的经营者Cooper提出的第一项指称，就是其通过设置指向其他网站中侵权歌曲文件的链接，“向公众提供、使公众可以获得”被链接的歌曲，理由是用户只要在被告的网站上点击链接，就能直接从第三方网站中下载歌曲文件。对此，澳大利亚高等法院明确指出：虽然设置链接的网站提供了寻找和选择歌曲文件的便利，但被链接歌曲是从被链接网站向用户传输的，是被链接的网站使被链接的歌曲在法律意义上“可以被获得”。设置链接的网站并没有向公众“传播”被链接的歌曲，也即没有使被链接的歌曲能够为公众所获得。因此法院驳回了唱片公司的这项诉讼请求。
在美国2002年判决的“Kelly诉Arriba软件公司案”中，提供图片搜索服务的被告对其他网站中的照片设置了链接，使得用户得以在被告网站上通过点击以“缩小图”形式出现的链接而欣赏位于其他网站中的照片。美国第九巡回上诉法院认为原告的设链行为构成对照片的“展示”。但这一判决受到广泛批评，因为将照片置于网上“展示”的是被链接的网站。最终第九巡回上诉法院撤销了这一判决，这等于是明确承认将提供图片链接的行为认定为对照片的“展示”是错误的。在2006年发生的与Kelly案事实背景完全相同的“Perfect 10诉Google案”中，美国加州中区法院更是清楚地指出：设置链接的行为并没有构成对其他网站中被链接图片的“展示”。
2006年7月通过的《信息网络传播权保护条例》第23条明确将网络服务商提供搜索或链接服务可能引起的法律责任定为“共同侵权责任”。而在我国，“共同侵权”在网络环境中特指网络服务商教唆、引诱他人“直接侵权”或在有主观过错的情况下帮助他人“直接侵权”，也即下文要分析的“间接侵权”。《条例》的用语清楚地表明：提供链接并不是“网络传播行为”、不可能构成“直接侵权”。
在我国以往的司法实践中，也曾出现过将提供链接行为认定为“网络传播行为”的判决。在2004年发生的正东、新力和华纳三大唱片公司对www．chinamp3．com网站经营者“北京世纪悦博科技公司”提起的三起诉讼案中，被告被控对其他网站中的歌曲设置了深层链接。一审判决认定被告实施了“通过互联网的方式向公众传播（被链接的录音制品）的行为”，也即被告“直接实施了侵权的行为”。但北京市高级人民法院在二审判决中并不支持这一结论，并指出：仅仅提供链接“并没有向公众传播被链接的录音制品”，也即并非构成“直接侵权”。
本案判决书指出：在“百度”页面上被“试听”和“下载”的作品并非来自设置链接的网站“百度”，而是来自于被链接的第三方网络服务器，“其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。”从而承认了设置链接的网站并没有实施受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，这一认定无疑是正确的。
二、本案判决正确地认定了提供“搜索引擎”并非侵权行为
行为人未实施“直接侵权”并不意味着其不可能承担法律责任。各国著作权法立法或判例也公认：教唆、引诱他人“直接侵权”或在具有主观过错的心态下为“直接侵权”提供实质性帮助的，构成“间接侵权”。我国《著作权法》虽然没有使用“间接侵权”这一术语，但最高人民法院在《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》中将“教唆、帮助他人实施侵权行为”解释为“共同侵权”。这实际上是用“共同侵权”的术语代替了其他国家著作权立法和判例中的“间接侵权”。
对于搜索和链接服务而言，在客观上是无法避免帮助他人实施“直接侵权”的。网络中存在着大量未经许可而被传播的作品，而一旦链接指向这些侵权内容，必然会导致其传播范围扩大。这样，许多搜索和链接服务都会在客观上形成对其他网站“直接侵权”的实质性帮助。那么提供这些搜索和链接服务是否就构成“间接侵权”呢？这将完全取决于提供者是否意图帮助他人侵权，即其是否知晓被链接的内容是侵权的。
在本案中，“百度”在其“MP3”站点上实际提供了两种性质迥然相异的服务：首先，“百度”设置了“MP3搜索框”，用户只要在其中输入关键词就可以搜索到相关歌曲；其次，“百度”还在其页面上设置了一系列“榜单”，如“新歌 TOP100”、“歌曲T0P500”、“歌手T0P200”、“歌手列表”等。用户只要点击“榜单”目录标题，就能进入相应的歌曲文件列表。例如，点击“歌手列表”，网页就会按姓氏的拼音字母顺序显示流行歌手的姓名。用户再点击歌手姓名，网页就会列出由该名歌手所演唱歌曲的链接。
第一种服务即为通常所说的“搜索引擎”。早在1984年，美国最高法院就在“环球电影公司诉索尼公司案”中阐述了一条为世界各国所普遍接受的规则——只要某种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使它可以被用于实施侵权行为，也不能仅以此推定产品提供者知晓他人将使用该产品实施侵权，即产品提供者具有帮助他人侵权的意图。这正如有“实质性非侵权用途”的菜刀即使被用于伤人，也不能推定菜刀销售者意图帮助购买者伤人。在美国2005年的Grokster案中，最高法院认为：虽然现实中有90％以上的用户使用被告的P2P软件搜索侵权电影、歌曲和软件，但毕竟还有人能用它搜索莎士比亚戏剧等无版权或已超过保护期的作品，因此不能推定提供这种P2P软件就是为了帮助他人侵权。显然，“百度”提供的“搜索框”（搜索引擎）是具有“实质性非侵权用途”的，因为它可以供用户搜索出已不享有著作权、超过保护期，或权利人许可在网上传播的音频文件。笔者曾经尝试在“搜索框”中输入“讲课”一词，结果搜索出了不少讲课的录音和录像文件。可以推断：许多录音、录像涉及的作品的作者和录制者已许可将其作品和制品置于网络中传播，对这些内容提供链接当然是合法的。因此，即使用户通过在“搜索框”中输入当红歌星姓名或流行歌曲名称搜索出了指向侵权歌曲的链接，也不能推定提供MP3“搜索框”（搜索引擎）就是为了帮助被链接的网站实施侵权。
本案判决认定：“将可能构成侵犯原告信息网络传播权的被链接网站的上载行为和网络用户下载复制行为的法律责任由没有识别和判决能力的搜索引擎服务商承担，缺乏法律依据”。如果将此理解为仅仅提供自动化的“搜索引擎”服务并不构成“间接侵权”，则法院的结论无疑也是正确的。
三、判决未能解决本案中的关键问题——通过“榜单”提供链接的行为是否构成“间接侵权”？
但是，本案判决书并未对“百度”提供“榜单”的性质进行深入的法律分析。提供已经列出歌手姓名和歌曲名称的“榜单”与提供空白的“搜索框”是完全不同的。在用户将关键词填入“搜索框”进行搜索之前，页面上并不存在任何链接。服务商是无法事先知晓用户将填入什么关键词，以及系统将搜索出指向何种内容的链接的。根据“实质性非侵权用途”原则，不能以“搜索引擎”根据用户输入的关键词搜索出了指向侵权内容的链接就推定服务商意图帮助被链接的网站传播侵权内容。而“榜单”则相反：“榜单”中歌手姓名和歌曲名称一目了然，并且会被保留在服务商的页面上。服务商通过察看自己的网页不仅能够知晓“榜单”中的内容，还可以对链接指向的歌曲文件进行有关合法性的初步判断。需要特别指出的是：问题的关键并不是“榜单”是否为系统自动生成的，而是“榜单”所在网站的经营者是否明知或应知已经生成的“榜单”中含有侵权链接。，美国《千禧年数字版权法》在为“信息定位工具”提供者规定“避风港”时，将“在得以知晓或意识到（被链接的内容侵权）之后，迅速屏蔽对它的访问”作为免责条件之一。同样，我国《信息网络传播权保护条例》第23条也规定：链接和搜索服务提供者在明知或应知被链接内容侵权之后不及时断开链接，应承担（间接）侵权责任。这说明即使“榜单”的生成是自动的，但只要提供者在发现“榜单”中有侵权链接之后没有及时断开链接，仍然构成“间接侵权”。
就“百度”现有的“榜单”而言，笔者认为其中存在大量指向侵权文件的链接的事实非常明显，甚至像一面鲜亮色的红旗那样公然地在服务商面前飘扬。例如，点去“MP3金曲榜”，立即就会出现歌曲名称和歌手的列表，其中如“蔡依林”、“梁静茹”、“张韶涵”和“江美琪/光良”等均是普通人耳熟能详的流行歌手。而这些歌手所在的唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，这是世人皆知的。任何一个理性人在看过“榜单”之后都不可能意识不到，被链接的由这些歌手所演唱的歌曲是侵权的。服务商继续保留该“榜单”、导致被链接的侵权内容继续得以扩大传播的行为应当构成“间接侵权”。
总之，本案判决一方面正确地指出了提供深层链接并非“网络传播行为”、不可能构成“直接侵权”，另一方面并未对提供“搜索引擎”和“榜单”这两种不同性质的行为加以区分、分析后者是否构成“间接侵权”，从而错过了一个阐述认定链接服务提供者“间接侵权”标准的绝佳机会。由于《信息网络传播权保护条例》和相关司法解释已经通过规定“共同侵权”承认了国际上公认的“间接侵权”规则，我们仍然期待法院能够在今后的判决书中对链接提供者是否构成“间接侵权”进行深入分析和论述，为权利人和网络服务商提供正确的指引。
【作者介绍】华东政法学院知识产权学院
注释与参考文献
本文为司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目”第05SFB3013号《知识产权间接侵权研究》的研究成果之一
有些国家的立法对此做出了非常清楚的规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”，见（Canada） Copyright Act Sec 27（1）
《最高人民法院关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条
第一被告Cooper经营一家专门对MP3歌曲文件提供定位服务的网站。网站设有“流行歌手”、“50首最常下载的歌曲”，以及“50首新加入的歌曲”等目录。用户点击进入后就可以根据按照字母排序的歌手姓名或歌名查找MP3歌曲文件链接，再点击键接就可以从其他网站下载或在线欣赏歌曲。
Universal Music Australia Pty Ltd v Cooper[2005]FCA972，para.60
同上，Para 63，65， 66,67
但是，法院最终认定被告构成“间接侵权”
Kelly v.Arriba Soft Corp280 F.3d 934（9th Cir.2002），美国是通过扩大“发行权”、“展示极”、“表演权”的控制范围来实施WCT第8条的，并未像我国那样新增一项类似“信息网络传播权”的专有权利，因此未经许可将摄影作品上传至网络服务器供用户在线欣赏构成美国版权法意义上的“展示”(display）行为。
Melvile B.Nimmer＆David Nimmer.Nimmer on Copyright，§12B.01[A][2]，Matthew Bender＆Company，Inc（2003）
见Kelly v.Arriba Soft Corp，336 F.3d 811（9th Cir.2003)。
Perfect 10 v.Google，2006 U.S.Dist.LEXIS 6664，at 40
见最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条以及《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条
见北京市第一中级人民法院民事判决书（2004）一中民初字第400号，其他两起诉讼的一审判决在分析和判决理由部分与之完全相同
见北京市高级人民法院民事判决书（2004）高民终字第713号，其他两起诉讼的二审判决在分析和判决理由部分与之完全相同。
现在“百度”已对此进行了改进，用户在点击歌曲名称链接后，会进入新弹出的页面，其中包含有“百度”的免费声明，用户只有在新页面中点击直接指向MP3文件的链接后，才能下载歌曲
Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc.，et al.464 U.S.417 at 442（1984）。美国最高法院在2005年6月27日判决的Metro－Goldwyn－Mayer Studios，Inc.v.Grokster案中重申了这一标准本身的正确性，
这是笔者2006年11月 21日点击该榜单的结果，http：//list.mp3.baidu.com/list/topmp3.html？id＝1
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