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旅游合同的认定及其违反后的精神损害赔偿 |
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来源:法律之星 宁红丽 2007年04月20日 12时09分
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[案情简介]
原告冯某、段某于2000年1月12日与自称是“海峡旅行社市场部”工作人员的张某签定了一份《出境旅游协议书》，冯某、段某共支付团费11600元，由该市场部的工作人员负责办理签证手续。此后，该市场部的工作人员将冯某、段某介绍给中国招商国际旅游管理总公司（以下简称招商国旅）。招商国旅收取了冯、段二人的旅游费用11600元，但未与二人签定书面旅游协议书。1月24日，冯、段二人由北京首都机场出发，经新加坡转机到达马来西亚滨城机场，在办理出入境手续时被海关官员以二人无有效签证为由拒绝。次日，冯、段二人经新加坡转机回北京。
冯、段二人与招商国旅协商未果，于2000年3月将招商国旅与海峡旅行社起诉至北京市朝阳区人民法院，以招商国旅收取旅客的旅游费用，应当对旅客的相关证件尽审查义务，并保障旅客的旅客的旅游顺利为由，要求海峡旅行社、招商国旅双倍返还旅游费用23200元，赔偿精神损害赔偿4万元，翻译费290元，并承担案件诉讼费。后经查证，自称为海峡旅行社工作人员的张某系假冒该旅行社工作人员名义招徕客人，并非海峡旅行社工作人员。
一审法院认为，案外人张某假借海峡旅行江市场部的名义与冯、段二人签定的旅游协议书无效，冯、段二人要求海峡旅行社承担连带责任的请求不予支持。招商国旅收取了冯、段二人的旅行费用并出具了发票，冯、段二人亦随招商国旅组织的旅游团出发到马来西亚，故应当视为双方以实际行动达成了有偿出境旅游协议。而招商国旅在组团工作中有明显失误，原告冯、段二人因“未持有有效签证及旅游团名单中无二人名字，不符合马来西亚移民局的有关规定”被拒绝入境，遣送回国，在精神上受到一定的损害。鉴于纠纷之发生起因于招商国旅的工作疏忽，不存在欺诈，原告请求双倍返还旅游费用的请求不予支持，判决：一、招商国旅退还原告团款并赔偿利息；二、招商国旅判决生效后七日内赔偿原告每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为一审判决招商国旅退还原告旅游费用、赔偿利息及精神抚慰金的处理并无不当，但所确定的精神抚慰金数额偏高，判决被告赔偿二原告每人精神抚慰金5000元，共计10000元。
[评析]
随着社会经济水平和生活质量的不断提高，人们已经开始选择休闲方式来缓解工作压力，享受生活，旅游无疑受到前所未有的青睐，越来越多的人们选择各种结合方式外出旅游。根据国家旅游局的统计资料，2001年我国出游总人次数已经达7．64亿，旅游总花费高达3522．37亿人民币，旅游业已经成为我国经济的重要组成部分。在出游方式上，有家庭的自助旅游，更多的是与旅行征订立旅游合同参团旅游，从而在旅客和旅行社之间产生旅游合同法律关系。但与旅游业的蓬勃发展形成鲜明对比的是，在我国现行的民法体系中，关于旅游合同调整的法律几乎呈一片空白，如何解决旅游合同中发生的各种纠纷，在理论上已不容忽视。本文拟针对上述案件所涉及的旅游合同的几个问题进行探讨。
一、旅游合同当事入资格的问题
我认为本案的第一个问题是旅游合同的效力问题，原告冯某、段某二人与案外人张某以及招商国旅之间的法律关系，即双方之间的合同关系是否会因为主体不适格而导致效力上具有瑕疵，以及原告与招商国旅之间的法律关系，即二者之间的旅游合同关系是否会因为双方没有签定书面旅游合同而发生效力上的瑕疵，或者旅游合同中当事人的实际履行行为能够补正形式上的瑕疵。
首先要谈的是旅游当事人的资格问题。旅游合同的双方当事人为旅客与提供旅游服务之人，其中提供旅游服务之人在各国一般均为旅行社。然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中提供旅游服务的主体和唯一形式，旅行社以外的其他主体是否能成为旅游业者的问题，值得探讨。德国民法典将提供旅游之人称为旅游承办人（Reiseveranstalter），并不限于具有从事旅游业资格的民事主体，也不须以营利为目的。除了旅行社之外，其它民事主体所从事的以旅游给付为标的的合同，也为旅游合同从而受民法的调整。如德国民法典第651条第六款中列举了旅游承办人的三种特别情形，其中第一种情形为“旅游承办人只是偶尔或者在其经营范围以外举办旅游”，由此可知在德国法上，旅游承办人并不限于其经营范围为旅游业的法人，提供旅游服务之人可为一般主体。在我国台湾地区，旅游合同有名化之前，有关旅游的法律关系也多受行政法的调整，提供旅游给付之人一般是指旅行社。修订后的台湾地区民法典就旅游合同的主体作出了明文规定，其第514－1条第一项规定，旅游营业人是指“以提供旅客旅游服务为营业取旅游费用之人”，可以看出，其虽然仍强调“旅行业者”应以营利为目的，但已不要求其必须具备法人资格，一般主体从事的以旅游服务为内容的给付，均可认定为民法典中的旅游合同。台湾学者也多认为解释上因不以法人为限，只要系以提供旅客旅游服务为营业，自然人也可以成为旅游合同的承办人，而且旅游营业也不以专业为必要，兼业者也可以与旅客订立旅游合同。
ICTC将旅游业者称为“旅游组织者”，该公约第1条第五项规定，旅游组织者为“经常承担旅行第二项所指之合同义务（即旅游服务）的任何人，不论此种活动是否为其主要业务，也不论此种活动是否为职业性活动。”因此，可以认定有关旅游合同的国际公约也不要求提供旅游服务方为专业旅游机构。
在我国，目前旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必须得到国家旅游局的批准。如由国家旅游局颁布的《旅行征管理条例》第11条规定，旅行社从事旅游业务，应当取得《旅行社业务经营许可归，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。根据该条例第3条的规定，旅行社是指依法设立，有营利目的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅行社必须具备法人资格、依法登记，具有符合国家规定的旅行社章程等。由于我国合同法并没有将旅游合同列入有名合同的一种，那么非旅行社的民事主体与自然人之间签定的以旅游给付为内容的合同，是否可以认定为旅游合同呢？针对此问题，有学者认为，由于旅游合同的一方当事人只能是法人，不具备旅行业特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签定的旅游合同不生效力，这些合同不直认定为旅游合同。我认为这种观点值得商榷。旅游合同关系当事人资格问题，在我国民法体系上牵涉到特别法与普通法之间的关系，对于旅游业者资格的认定，不能依据特别法（如旅游法）和部门规章（如上述由我国国家旅游局颁发的规定）的强制性规定，合同法或民法典债编作为规制旅游合同的基本法律，与行政规章相比，在效力上应当具有高位阶性，如果这些法律并未对提供旅游服务一方的资格作出限定，则不得以行政规章为依据限制旅游业者的资格。同时，以一方主体不适格为由将合同认定为无效，也不利于对交易相对人权利的保护。因为旅客在与旅游业者签约时，并不能完全掌握其真实的信息，如要求旅客承担查明旅游举办者资格真实与否的义务，则不免使缔约程序过于烦琐，同时也使缔约成本上升，有违于现代交易的效率性要求。因此，不具有部门规章规定资格的主体与参加旅游者之间所签定的事实上以提供旅游服务为标的的合同，在出现纠纷时也应认定为旅游合同。因此本案中，假冒海峡旅行社的案外人张某未经海峡旅行社的事前同意和事后追认，与原告签定旅游合同的行为属于无权代理行为，二者签定的合同虽然不符合我国国家旅游局关于旅游合同的特别规定，但依照合同法及其司法解释，在性质上显然不宜由法院宣告为无效，而应认定为效力未定的合同，原告和海峡旅行社均享有撤销权，原告在得知其债权（以获取旅游服务为内容）被转让给招商国旅之后，仍没有主张撤销，并接受了招商国旅的实际履行行为，应视为放弃撤销权。我认为本案一审法院宣布案外人张某假借海峡旅行社市场部的名义与冯、段二人签定的旅游协议书无效的做法并不恰当，双方签定的旅游合同因原告放弃撤销权具有了完全的法律效力。而案外人张某将二原告介绍给招商国旅、同时也将二人所支付的11600元旅游费支付给招商国旅的做法属于债权债务的概括转让行为。关于合同的概括让与，我国合同法第88条有明文规定：“当事人一方经同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，即要求转让须经过对方当事人的同意。本案中张某将合同概括转让给招商国旅虽然未经过原告的同意，于法不符，但该转让的效力仍然能够因其实际参加旅游的行为而得到补正，即此转让可以认定为有效的合同转让，张某退出合同关系，旅游合同的当事人双方为原告与招商国旅。一审法院对原告要求海峡旅行社与招商国旅承担连带责任的请求不予支持虽属正确，但在认定这三方在此旅游合同关系中的地位问题上，显然不够清晰。
二、旅游合同是要式合同，还是不要式合同
关于合同的形式问题，我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可以认为在我国现行合同法体系中，书面合同分为两种情况：一是依照法律。行政法规规定要求采用书面形式的合同；二是当事人就合同形式有特约的。在这种情况下，如果当事人特别约定合同需要采取书面形式，应当依约定优先于法定的原则。即使是法律和行政法规规定的要式合同，合同法第36条也规定了形式瑕疵的效力补正方法，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
关于旅游合同的形式，我国《旅行社管理条例实施细则》第53条规定：“旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签订合同。所签合同应就下列内容作出明确的约定：（一）旅游行程（包括乘坐交通工具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等）安排；（二）旅游价格；（三）违约责任。”似乎可以认为旅游合同为要式合同，但我认为根本无须探究此条对合同形式所设定的要求，因为依照合同法的规定，行政规章对合同形式的认定不能产生根本影响。
我认为，合同形式对合同效力的影响表现在，依照法律的强行性规定应当采用书面形式的合同而没有采用书面形式的，就会因为效力要件的欠缺而不能生效，因此认定某种类型的合同是要式合同还是不要式合同的问题在这时就显得非常重要。旅游合同是无名合同，与合同法明文规定的有名合同相比，形式的认定问题较为复杂。我认为，旅游合同在我国应当认定为不要式合同，理由如下：
第一，我国合同法以不要式作为合同形式的基本原则，将旅游合同认定为不要式合同，符合我国关于合同立法的基本意旨。根据学界通说，我国合同法关于合同形式的基本原则采纳的是以不要式合同为一般原则，要式合同为例外的做法。该规定是严格贯彻我国合同法关于意思自治原则的结果，表现了立法对现阶段交易形式所持的基本态度。《旅行社管理条例实施细则》在效力上显然低于一般法，其规定不能作为解释旅游合同形式的标准。
第二，旅游合同之成立并非要式法律行为，旅客与旅游业者就旅游的主要条款达成合意，合同即告成立，旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游业者所交付的旅游合同书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。
第三，将旅游合同作为不要式合同进行规范也是对旅游法律关系实践的确认。在现实生活中，旅游合同多为表现为标准合同的形式，而标准旅游合同书也并不都是在旅游合同开始前交付，如果将旅游合同认定为要式合同，则未交付合同书而开始旅游的，无疑会发生大量因缺乏形式要件导致合同效力受阻，从而使不适当履行合同纠纷变成了不当得利的财产返还纠纷，这样不仅使旅游关系受到干扰，徒增法律适用的繁杂，同时也不利于保护消费者。
三、旅游合同之违反与精神损害赔偿
在本案中，一个最引人注意的问题无疑是法院判被告对其违反合同的行为承担精神损害赔偿责任，其根本原因在于，在我国目前的合同立法与理论中缺乏原告基于违约之诉获得精神损害赔偿的法律和理论依据。因为这一做法首先牵涉到传统大陆法系和我国民事立法中关于违约责任和侵权责任的二元划分。民法上“损害”可以概括地分为财产上损害与非财产上损害，其中财产上损害指权利人一切财产上的不利变动，而非财产上损害指权利人财产外所受损害，一般表现为生理上或心理上所受之痛苦，通常称之为精神上损害。大陆法系传统理论认为，债务的不履行只能产生财产上的损害赔偿之债，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。下文就针对这个问题，进行分析。
（一）立法例之分析
1．大陆法系各国民法的观点
德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照德国民法第253条之规定，非财产上损害赔偿以法律有规定者为限。即只有在被告人的行为对权利人造成人格权之损害时，才能依照侵权之诉请求精神损害赔偿，合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债。二战以后，德国法院创造了“一般人格权”的概念，将人格权的范围扩大到名誉权、隐私权等，但对其的救济也仅限于侵权之诉，当事人仍然不能依照合同责任请求精神损害赔偿。因此，在合同一方当事人因对方当事人的违约行为造成人格权之损害从而构成合同责任和侵权责任的竞合时，受害方只能在二者之中择其一提起诉讼。即便在以获取精神利益为最终目的的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大失望或痛苦，如若当事人人格权并未受损害，也不能请求精神损害赔偿。
修订前的台湾地区民法典在非财产上损害赔偿问题上向来沿袭德国法院的做法，采严格的法定主义，不但须有人格权受侵害或者人格权受侵害之虞，还要法有明文规定，方可得到救济。其民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项（不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或其他人格法益的情形）、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但修订后的台湾地区民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。
在台湾地区民法理论中，就此问题也存在着分歧，其中持肯定说的学者如史尚宽先生在阐释请求权并存问题时认为，如一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在，从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于合同上请求权满足后，仍得主张之。黄立先生也认为，债务人不履行常常会造成对债权人造成重大伤害，因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。持否定说的学者则认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其责任大小，宜探讨合同之内容意旨而决定之。而依一般合同内容通常无法解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害，似缺乏请求填补之依据。而从目前来看，依照台湾地区现行法的规定，因债务不履行而享有契约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失，有人格权受损害的，还可以请求精神上损害赔偿。
但在法国和日本两国民法中，合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害和非财产上损害。例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿的做法，但多数学者都赞同对民法第710条进行扩大解释，从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。
2．英美法系
与大陆法系一样，英美法系的法院在认定违约与精神损害赔偿时也遇到了同样的问题。早期的英国和美国都通过判例和立法确立了一条关于此争议的原则性规定，在英国法院，除非在例外情况中，不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿。这里的例外就是指原告团对方的违约行为而遭致身体上不适或者不便的情形。
到了20世纪70年代，英国上诉法院开始抛弃传统上排除违约精神损害的做法，发展出两个例外规定：一是假日合同（holiday contract）之违反，二是目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的合同的违反。如丹宁勋爵在Jarvis v．Swans Tours Ltd一案中认为：“在特定案件例如假日合同、其他以提供精神享受和愉悦为内容的合同中，应当考虑对违约所导致的精神损害给予赔偿”。从而促成了英国合同法中关于违约精神损害赔偿自由模式（liberal approach）的形成，法院开始以比较宽容的态度对待违约中精神损害赔偿请求。
在此之后，Bingham法官在Biss v South East Thames Regional Health Authority案中又提出了合同的“主要目的”标准，认为“违约方并非要对因其违约行为给无过错方造成的任何沮丧（distress）、挫败（frustration）、焦急（anxiety）、痛苦（displeasure）、苦恼（vexation）、紧张（tension）或者愤怒（aggravation）都承担责任，如果合同的主要目的是提供快乐（pleasure）、放松（relaxation）、心灵宁静（peace of mind）或者摆脱悲伤（freedom from molestation），在合同目的不达或者效果相反的时候，违约方应当赔偿对方因此受到的损害。而对于不属于典型的例外范围的情形，在违约造成相对方身体不适和这种身体上不适直接引起精神痛苦的情形，也应当判决违约方承担精神损害赔偿。”
支持法院依照合同违反判决一方可以获得精神损害赔偿的观点还有“消费者剩余”（consumer surplus）理论，这种观点认为，合同对于原告而言意味着一种主观价值，这种主观价值与由市场价格所代表的合同的经济价值截然不同。这种观点使消费合同进入了一种全新的视野，即合同一方订立合同不仅是获取商业利益，而是为了获得主观利益。“消费者剩余”的概念在Electronics and Construction Ltd v．Forsyth案中也得到了Mustill Ruxley法官的赞同，“法律必须支持在某些场合中允诺的价值对于该方而言通过完全履行可能获得的经济价值的超出的部分，这个超出的部分，就是‘消费者剩余’，确切地说，‘消费者剩余’代表着一种个人的、主观的和非金钱的收益，因此不能用金钱来衡量其确切的价值。但无论如何，法律应当承认并在不当履行出现时给予赔偿。”
而最近英国法院又表现出向Diesen v．Samson规则的回归，该规则以合同当事人双方对精神利益的预期或期待存在为前提，即将发生赔偿责任的前提建立在双方在合同中允诺的当然预期之上，依照这种标准，只有违约行为所违反的一方的某种精神利益是双方在订立合同时为合同的预期并且可以成为合同“履行利益”的，才能直接引用此判断标准得到赔偿。在适用该规则时，法院首先认定系争合同是涉及到原告的商业利益还是私人利益、社会利益或家庭利益。由于商事合同的违反常常被视为商事交易风险，法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求，但如果合同涉及到原告的私人利益、社会利益或者家庭利益，法院就会援引双方预期的通常标准，查明损失（包括身体和精神上的损失和舒适上的不达），然后决定赔偿数额。应当指出的是，英国法院一般不采纳象美国法院那样的高额赔偿金，如Staughton L．J．法官在Hayes v．James＆Charles Dodd一案中就指出，“英国法院应该严格限制那种‘美国式的高额赔偿金’的适用，精神损害的赔偿金数额必须限定在公平的限度之内。”我认为，这实际上牵涉到了英国法院对合同中精神损害赔偿金正当性的价值选择问题。大陆法系民法理论上关于损害赔偿正当性的依据有补偿论、因果论、报应论等观点，存在的争论也比较大。相比较而言，英国法院更倾向于将这种损害（至少是合同中的精神损害赔偿金）认定为一种补偿金，而不是惩罚金。这是因为，对于法院而言，对合法主张的认定和赔偿数额的计算都相当困难，所以法院非常注意避免使原告获得无须支付对价的利益，从而可能使精神损害赔偿的性质从补偿性变成惩罚性，因此关于赔偿数额的计算一般都要求将金钱补偿保持在适度的数额限度之中。
美国《合同法重述》（第二版）第353条也规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重得使精神损害成为一种极易发生的结果。”该条之所以不允许一般的合同违反导致精神损害赔偿，是因为精神上损害不符合Hadley v．Baxendale案提出的经典的关于合同损害赔偿范围的可预见性规则的要求。就像有的学者所提出的那样，任何一个合同的违反都会导致不同程度的精神上损害的发生。而生活在充满竞争的商业社会的人们都应被视为有同等的能力来承担风险，而且也假定每一个人都已将接受风险作为获得收益的前提，这样就不能认为合同当事人有义务保持对方心灵宁静而需要在违约时支付一笔精神损害赔偿金。但由于美国各州的法律都不相同，象其他类型的案例一样，关于违约与精神损害赔偿，“法院在早期认定的每一个案例都提出了一种例外的情形，但没有一种例外具有普适性。”而学者则一直主张希望对合同中的精神损害赔偿制度进行改革，以便能够出现有一个一般性的规则来对各法院不同的判决进行指导，如Joseph Tomain教授认为，当事人签订的合同的主要功能是获得非金钱上的利益的时候，就可以考虑一方在合同违反的时候另一方提出的赔偿非金钱上损失的请求。有的观点认为，在违约之诉中判决一方得到精神损害赔偿，并不违反合同关于合同损害赔偿的可预见性规则和确定性规则，这是因为，对于某些特定的合同来说，例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同、以及旅游合同等类型，一方的精神享受已经变得相当重要，在一方旨在获得“心灵的享受和忧愁的解脱”已经成为了合同磋商的一部分的时候，如果一方违反合同，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为的“明显后果”的精神上的痛苦，而且也完全符合可预见性的标准。同时对于被告也没有不公平可言。马萨诸塞州高等法院在Sullivan v．O’Connor一案中认为，合同法规则中并不存在一个阻碍精神损害赔偿请求权的一般规定。精神损害赔偿请求权的行使只与每一个合同的主题和存在背景相关，因此，在某些特定的合同中，心理上损害和精神上的损害都应该在赔偿时被考虑在内。
3．公约
ICTC第13条第一款规定，旅游组织者应对因其不履行行为而给履行者造成的“任何损失”承担责任，该条第二款还具体规定了旅客受到人身伤害、财产损害及其他损害的受偿限额，肯定了旅客可以依照合同请求非财产上损害赔偿。
通过上述分析，我认为无论是在大陆法系还是在英美法系，违约与精神损害赔偿都牵涉到合同责任与侵权责任的划分及责任党合的问题。其中台湾地区民法典所增设的第227－1条允许债权人就因债务不履行所致人格权之损害准用精神损害赔偿制度实际上是建立了一种解决责任竞合的机制，其在诉讼上的便利以及对受害人给予保护方面具有重要意义。也就是说，就同一事实所造成的财产及非财产上损害，在台湾地区均被纳入合同之诉之中，以求通过扩张合同之诉的请求权范围来实现保护债权人以及达到方便诉讼的目的。但此条对于违约与精神损害赔偿的行使同样也设定了严格限制，规定只有在债务人的行为造成债权人法定的人格权损害时，债权人才能请求精神损害赔偿，在其他情形，即使债权人因债务人的债务不履行而受有巨大的精神痛苦，如没有造成人格权上的侵害，就不能请求精神损害赔偿。而在英美法系国家，违约行为是否导致精神损害赔偿完全由法官通过行使自由载量权确定。
我认为，我国关于旅游合同中精神损害赔偿问题的解决可以折中采纳台湾地区民法典和英美法系的做法，具体而言：
第一，因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的，旅客可以请求得到精神损害赔偿。如国外旅游中旅行社办理出国证照不合格或者根本怠于办理出国证照，导致旅客在旅游地人身权受损害的，如因旅行社的原因导致旅客遭受人身伤害、因被旅游地国羁押、扣留、遣返而导致人身自由权受侵害的，运输、住宿、餐饮给付有暇疵导致旅客身体健康权受损害的，旅客可以向旅行社主张精神损害赔偿责任。
第二，旅行社不完全履行义务没有造成旅客的法定人格权受损，但导致合同目的严重不达的，旅客也可以请求精神损害赔偿。在这种情形中应当严格限制精神损害赔偿的数额。由于精神损害赔偿存在着难以计算的困难，不应给与一方高额的赔偿金从而使得本应对一方的补偿变成了对违约方的惩罚。
因此，本案中，原告冯某、段某因被告招商国旅违反旅游合同规定的义务，造成二人不能合法入境被遣返回国，使其人格权（人身自由权）受到一定限制，精神上受到损害，很显然属于上述第一种情形，因此应认为被告的违约行为直接导致原告发生了精神损害，法院支持原告的请求，判决被告支付一定的精神损害抚慰金应属正当。
（本文仅代表作者个人观点）
【作者介绍】中国人民大学法学院民商法学博士研究生
注释与参考文献
刘琨：《旅行社未尽义务被判罚》，载《人民法院报》2001年9月9日。
根据我国台湾地区“发展观光条例”第2条、“旅游业管理规则”第2条、第3条规定，旅游业者应专业经营，并以公司组织为限，并应于公司名称上标明旅行社字样。
刘春堂：《论旅游契约》，载《辅仁法学》第19期，第128页。
参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1998年版，第358页。
我国国家旅游局1996年颁布的《旅行社管理条例实施细则》第3条规定：“…未经旅游行政管理部门审核批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。”
参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
例如假在名胜风景区举办“主题培训”之名招揽旅游者，其主体并不具备旅游营业资格，但其所举办的活动实质上与旅游无异，纠纷也大都产生于旅游项目之安排与合同中“项目”不符，如价值较高的景点变动为价值较低的景点、将机票改为火车票等。对于此类实质上围旅游而生之纠纷，如仅因主体不适格而不认定为旅游契约，显对消费者不利。
该条立法理由书解释说：“债权人因债务不履行致其财产权受损害者，固得依债务不履行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生之损害竟应分别适用不同之规定解决，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件轻债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难、对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，爰增订本条规定，俾求公允。”转引自王泽鉴：《法学思维与民法实例》，台湾三民书局1999年版，第116页。
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[1987]ICR 700．此案涉及到一个医疗合同，原告患有斜视，到医院去做视觉矫正手术，但作为被告的医疗机构在没有任何证据证明其具有精神或心理疾病的时候让原告先做精神病检查，原告拒绝进行这一检查，被告就不对其进行治疗，原告为此提出精神损害赔偿之诉。
Ibid，pp 959-60．1
D Harris，Remedies in Contract and Tort（London：Weidenfeld and Nicoson，1988），pp 44-5．See also A Burrows，Remedies for Torts and Breach of Contract（London：Butterworths，2nd ed 1994），p 237．
Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth，[1995]3 All ER 268，289．
发生于1970年的Diesen v Samson案是一则关于婚礼摄像合同的违的纠纷，Sheriff Substitute Peterson法官在此案中认为，“婚礼照片可以使新娘、新郎及其亲属朋友重温美好的瞬间并获得愉快的体验，而对于其他人并不具有利益。双方在合意中明显表示要使一方在数年之后还可享受这种愉悦，但被告的违约行为使这种体验的可能性永远消失，因此此案适用精神损害赔偿。”See McGregor on Damages （London：Sweet＆Maxwell，15th ed 1988），para 97．
Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth，p280．
Ibid，p 823．
E．Macdonald，’Contractual Damages for Mental Distress’（1994）7 Journal of Contract Law 134，138-9；T．A．Downes，Textbook on Contract Law （London：Blackstone Press Ltd，3rd ed 1993），p 326．
Calvert Magruder，Mental and Emotional Disturbance in the Law of Torts，49 Harv．L．Rev．1033，1035（1936）．
Johnson v．Jamaica Hosp，62 N．Y．2d at 530，467 N．E．2d at 505，478 N．Y．S．2d at 841．
Joseph P．Tomain，Contract Compensation in Nonmarket Transactions，46 U．Pitt．L．Rev．904（1985）．
See Paying For the Agony：The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions，Suffolk University Law Review，Winter，1992，p954．
Sullivan v．O’Connor，363 Mass．579，296 N．E．2d 183（1973）．
Id．at 587，296 N．E．2d at 188-89．
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