【内容提要】“欧典事件”暴露出行政监管部门的失职问题，有效的解决方法就是使权力由单向形式改为双向形式，即使“权力与责任相统一”，使“有权力者必有责任”。
【关键词】市场经济 监管失职 政府问责
[Abstract]The“Order Flooring“case has betrayed the problem of breach of duty in the administration. The effective resolution is unification of the power and the liability, in other words, the potentate must answer for the power.
[Key words]market economy; breach of duty; asking the duty of the government
一、“欧典”事件简述
“欧典”是一个知名的装饰材料晶牌。曾在2004午推出2008元每平方米价格的天价地板，而其他高档地板的价格为200-300元每平方米，某些顶级产品可以卖到800元每平方米。欧典地板之所以能卖出如此高的价钱而且能获得消费者的认同，主要在于以下几点：
1．欧典一直声称其总部在德国，有着百年的历史。其著名的广告语：“欧典地板，源自德国的浪漫”已是家喻户晓。欧典的网站上曾经刊登以下信息：真木纹系列由德国欧典投资800万欧元，历时两年研发成功；莱茵河畔的维尔茨堡，由于1945年曾受到严重摧毁，德国政府进行了两次大规模修复，而在这两次修复中，有上百家地板晶牌同时竞标，而德国Order Flooring（欧典地板）技压群雄，最终为九座大厅提供了极优良的地面材……”。（笔者认为，如果此信息属实，欧典推出的天价也在情理之中，俗话说：一分价钱一分货。相信消费者都有同感）
2．欧典连续三次获得可6年使用中消协授予的3·15标志。据报道，中国消费者协会对申请3·15标志认证的产品，有着严格的审核程序与审核标准。迄今为止，全国仅有海尔、联想等十几家知名企业的产品通过了3·15标志认证。欧典地板是木地板行业第一家，也是目前惟一一家获准使用3·15标志认证的产品。（笔者认为，以消费者协会的公信力和在消费者心目中的权威性，没有谁可以对欧典的产品质量大加怀疑。）
3．欧典获得国家质检总局2005年国家免检产品。（笔者猜想：这是不是国家质检总局在向消费者承诺“欧典产品没问题，有问题我负责”？）
4．权威媒体的广告溢美之词的宣传。欧典广告一直在中央一台的黄金时间段播出，中国的消费者想不去看欧典地板都难。
然而，今年的央视3·15晚会却抛出一个重磅炸弹：“欧典”地板德国总部根本不存在。欧典这个品牌也是2000年才在北京注册的。欧典的宣传册上所写的：“德国欧典创建于1903年，在欧洲拥有1个研发中心、5个生产基地，产品行销全球80多个国家。欧典在德国巴伐利亚州罗森海姆市拥有占地超过50万平方米的办公和生产厂区。”全是谎言。据央视记者调查，欧典地板是位于通州的吉林森工厂生产的，欧典在北京门头沟工业区某厂、大兴某小厂以及湖北、杭州等地多处均有过生产，除部分产品包装上标注生产基地为欧典（中国）生产基地外，其他大部分都没有标注生产厂家和地址。欧典企业总裁闫培金也终于承认欧典地板德国血统的显赫身世不过是一个国际玩笑，闫培金告诉央视记者，曾经在宣传手册中出现的两名“德国总部”负责人也是冒牌货。也就是说，欧典是地地道道的国产货，与其他国内地板并无二致。其“天价地板”的来历纯属价格欺诈而已。
曾授予欧典地板2005年国家免检产品的国家质检总局，连续六年授权其使用3·15企业信誉标志的中消协以及对欧典广告的出炉负有审查职能的工商部门此时却集体失语。
随后的报道是欧典地板存在质量问题，一些消费者发现他们花大钱买天价地板用后甚至不及普通地板的质量好，如此大的价格泡沫超出了他们的心理承受能力，而他们之所以选择欧典地板的理由是相信了欧典的广告宣传和权威部门授予欧典的众多“荣誉”。可见，消费者们对权威部门的信赖利益在此落空了。
二、问题的提出与分析
1．行政法上的信赖保护原则为行政相对人提供了救济途径，其本意是保障行政相对人的既得权，并维护法安定性以及私人对政府的确信。而如果由于第三人信赖政府对行政相对人的许可并且与其发生了交易，是否能够对第三人同样适用信赖保护原则？
欧典地板的经营者将国内厂家生产的地地道道的本土产品吹嘘为老牌的德国产品，为其编造虚假的辉煌经历，骗取消费者的信任，进而大肆掠取消费者的口袋，这种行为严重违反了市场经济交往中的诚实信用原则，理应受到制裁，毋庸赘言。但笔者所关注的是，在庞大的市场经济中，由于经营者与消费者之间的信息不对称，消费者难以掌握交易相对方足够的信息，通常推定经营者向公众公开作出的承诺或者向市场公开的信息为真实的，理由是除了经营者的承诺受法律约束外，行政监管部门的有效监管也是消费者信赖的正当理由之一，然而，当监管部门怠于职守，疏于监管，从而使广大消费者的利益受损，行政部门是否应该承担赔偿责任呢？
从理论角度，信赖保护原则的本义是人民因为信赖既存的法秩序而安排其生活或处置其财产，则不能因为后来的法规或行政行为的变动而使其遭受不能预见的损害，其目的是保护私人的既得权，并维护法安定性以及私人对政府的确信。信赖保护原则成为行政法上的一般法律原则源自德国，最初是为了纠正传统的行政处理撤销自由原则。随着这一原则的发展，除了适用于对受益行政处理的撤销与废止的限制外，还适用于法律、法规、命令的不溯及既往的效力等。对这一原则的救济方式就是行政相对人可以提起行政诉讼，请求行政赔偿，但对第三人并没有保护，随着实践的发展，笔者建议这一原则应当扩大保护面，延及到对第三人的保护，其理由如下：
根据传统理论，权力属于人民，人民为了更好地有秩序地生活便组织了政府，并且每个人通过让渡自己的一部分权力来赋予政府一定的行政职权，政府的角色就是保护全体公民身体健康、生命财产安全的“守夜人”，政府的职责是维护和整顿市场经济秩序，为民众提供一个安全、和谐的生活和生产环境。尤其在信息社会化、经济全球化的今天，各类市场主体纷纷进入市场，消费者作为单个的人，其对日益庞大的市场驾驭能力越来越低，五花八门的商品、层出不穷的各类信息使消费者眼花缭乱，难辨真伪，随着市场的膨胀和全球化的普及，消费者对政府的依赖度空前增长，政府的有效监管职能是消费者安全消费的唯一屏障，当政府的监管失职导致消费者信赖落空、利益受损时，消费者理应向政府主张权利，因为消费者难有火眼金睛去识别每一个商家和商品的真伪，其唯一的信赖是政府的市场准入，资质限定等，因为任何一种商品流入市场，都必须有其准入条件；任何一项荣誉的授予，都有其评选条件，作为这些条件的制定者、检查者和执行者的政府相关职能部门有义务保护消费者的此种信赖。消费者认同和遵从权威，是因为相信权威的正确与公正，当权威部门由于不负责任，怠于或惰于行使其职权时，应当向消费者承担起不作为的行政赔偿责任。
就欧典事件来说，欧典广告的铺天盖地、质检部门的懈于质检、各种荣誉的纷至沓来，都让消费者在购买欧典地板时被其光环迷惑了质疑的眼睛，消费者又怎敢疑其有问题呢？如果有任一职能部门严格起来，相信欧典地板也不会在市场上大行其道。可以说，正是这些本该履行职责部门的集体失职才造成了欧典对消费者的超级欺骗。
欧典事件所涉的监管部门众多，首先是拥有强力执法权的工商部门，欧典的虚假广告宣传，声势浩大，而且占据中央台的黄金时段，如此公然欺诈，显然工商部门在进行广告审查时没有正当地履行职责，这种监管失职所造成的损害如果由消费者自身承担，难免有失公允。根据社会契约论，政府是通过与人民的诸多有形或无形的契约而产生的，人们甘愿受政府管理是因为政府能够保护人们的公共利益、健康和安全，但如果政府不作为，没有适当地去履行义务，自然应该承担“违约责任”，所以，笔者认为消费者的损失在向经营者追偿不能时应当得以向负有责任的监管部门追偿。
2．如果消费者向监管部门请求赔偿，其诉讼的性质如何界定？
如前所述，消费者的损失在向经营者追偿不能时应当得以向负有责任的监管部门追偿，但就我国目前的法律规定而言，尚欠缺明确的法律依据，而且在司法实践中也不多见。在日本，曾经由于日本当局对某种药品的不当许可，致使一万多名患者染病与家属隔离，在旷日持久的集团诉讼中，一方面要追究加害企业的责任，同时也对日本当局适用国家赔偿，以承担对加害企业管理不力的行政不作为责任。就欧典地板事件来说，其“免检产品”、“广告溢美”、“3·15标志”都是经过各有关行政监管部门审核后通过的，然而没有一个监管部门能够发现其欺诈的事实，显然是监管失职，按照日本的做法消费者理应获得国家赔偿。但我国的《国家赔偿法》对此种赔偿，几乎未予规定，而且，就连冤狱赔偿，其数额也是少得可怜，所以有学者干脆说，“我国的《国家赔偿法》，就是一部不折不扣的国家不赔法”。实际上，凡此类案件消费者只能就其损失向不诚实的经营者追究责任，请求赔偿，但实践中因行政不作为提起诉讼请求赔偿的案例也出现过。比如，某瓜农在卖西瓜时遭遇地痞们抢劫，瓜农向派出所报案，结果派出所民警以警力不够为由未能出警，导致该瓜农的一车西瓜被全部抢光，之后，瓜农就该派出所的行政不作为，提起行政赔偿诉讼，法院判决派出所赔偿瓜农的一车瓜的经济损失。就市场监管来说，监管失职能否等同于行政不作为，值得探讨。因为监管不力是“作为了”只是“效果欠佳”，它审查了，但未发现经营者的资质是虚假的，它检查了，未发现经营者的产品质量问题。如同上述案例，假如派出所出警了，但警力不够未能有效制止地痞们的抢劫，还用承担行政赔偿责任吗？恐怕是瓜农要自认倒霉了。从表象看，监管不力不等于不作为，但实质上，监管不力或错误许可，本身也是一种行政不作为，是怠于行使职权的行为。本该认真审查的，不认真，甚至不审查，本该严格监督的，不严格，甚至不监督。所以，向监管部门请求行政赔偿，从法理上说应该能够得到支持，而且其诉讼性质理应属于行政诉讼。就“欧典事件”来说，欧典的广告及各类虚假宣传铺天盖地，作为审批部门，工商机关是负有责任的，而工商机关是代表“公众利益”的典型的政府部门；欧典获得国家质检总局2005年国家免检产品的资格，国家质检总局的身份显然也是行政机关；授予欧典3．15标志的中消协，虽然不是行政机关，但其在人员编制、工作职能方面有行政机关的性质，其权力来自于国家授权，是“全体消费者利益”的最权威的代表，具有行使社会公共权力的特征，有强大的社会公信度，因此也具有行政被告的资格。
但笔者更愿意将上述所及的诉讼归于民事诉讼进行探讨。其实行政机关作民事被告的情况并不罕见，常出现在违约或民事侵权案中。比如，路政管理部门怠于管理，公路上的井盖早就被盗走了，却不予理睬，结果行人掉下去发生事故，路政部门显然是要承担赔偿责任的，无论是部分责任，还是全部责任。这种赔偿就是一种民事赔偿。
就欧典事件，众多的监管部门作为民事被告有何不可呢？首先，国家质检总局授予其免检产品资格，等于向消费者承诺“欧典产品质量没问题，尽可放心使用”，当消费者发现欧典产品是有质量问题的，国家质检总局理应承担承诺不实的后果。从证据的证明效力看，法律明文规定“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，自然，“国家免检产品证书”的证明力也是不可小视的了，结果证明不实，质检局自然要承担作伪证的民事责任了。同理，中消协作为消费者的“利益代表”“娘家人”，在欧典事件中，辜负了消费者的信任，也应该承担“承诺不实”的法律后果。工商机关对欧典的虚假广告予以默认，共同欺骗消费者，应属于民法上的共同侵权行为。探讨民事责任的意义在于，目前我国行政赔偿的受案范围相当狭小，当事人的权利难以救济，而民事领域的受案范围相对较广。但从广义上说，凡是以国库收入或国家财产所进行的赔偿均是国家赔偿。其实，有些国家根本不分行政诉讼和民事诉讼，只要有侵害就有救济，我国对此进行分类后，导致许多案件诉讼不能，要么不予受理，要么在民庭和行政庭之间踢来踢去，因为，民事诉讼和行政诉讼之间存在灰色地带，难以界分清楚。猜想，如果将行政诉讼统统归于民事诉讼，行政机关执法的责任心会大大加强。只有加大对监管机关的问责力度和范围，使监管机关的权利与责任相统一，才能真正发挥政府的监管作用。而且，行政权力民营化是一个不错的研究课题，据日本著名的行政法学家南博方教授讲，“在我们传统观念当中，军队、警察和消防等都应该是传统的、固有的、典型的行政权，可是在美国，他们都主张这些都应该民营化。比如说监狱的管理，我们都认为这是典型的行政管理权。可是在美国，这却发生了变化，在我去访问的时候，在加利福尼亚，监狱民营化了。而现在基本上全部都民营化了。在日本，马上就要有两个监狱要民营化了。违法停车的处罚权在日本是典型的行政权的行使，但是现在，它要进行民营化了。当时我对美国的高官提出这样一个问题：把全部事情都民营化了，那还要政府干什么呢？他们的回答非常简单：仅仅是收税。”（摘自《中国宪政网》2006年6月4日南博方教授在人大的讲演：当代行政法的发展趋势和日本行政法的新进展）。良好的制度产生良好的经济秩序，我国之所以发生“欧典”这类事件与我们的政治、法律制度不无关系。美国、日本之所以发达，并非是其资源丰饶，而是因其有良好的制度。
3．在行政处罚和民事赔偿并存的情况下，何者享有优先受偿权？
传统观念认为，公共利益优先于私人利益。但在当前更加强调尊重和保护私权的背景下，该种观念的正当性值得进一步检讨，不能认为私权相对于公权始终处于附属地位。在特定情况下，行政权力依法行使的内涵中应包含对私权尊重的考虑。换言之，国家公权在行使过程中应注意对民事主体私权利的保护。就欧典事件来说，因其存在价格欺诈，虚假广告，工商部门对其作出近800万元的罚款处罚，尽管有人认为欧典骗了一个亿，才罚不到八百万，这样的处罚能有多大震慑作用？尽管有人质疑行政监管机关的罚款理由：欧典“不是商业欺诈或虚假宣传，而是违反广告法的规定，发布违法广告”的正当性，以及行政监管部门对其处罚的透明度，但笔者所考虑的是，假使消费者们因受到欺诈而向欧典企业主张民事赔偿请求权，何者优先受偿？笔者认为，行政处罚的本意是为了保护消费者的正当利益，而此时消费者的切身利益受到损害，理应优先于行政处罚而受偿，也就是普通民事债权优先于惩罚性金钱债权。这一点可从《刑法》中得到印证：《刑法》第36条第2款规定承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任；第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
三、政府问责制度的思考
政府问责制是对政府一切行为及其后果都必须和能够追究责任的制度。建构政府问责制是基于因公众对政府授权而产生的后者必须承担相应制度责任与道德责任的法理逻辑，是对政府及其官员的行为制度规范和道德规范的必然要求。前番所述，是对政府机构的问责，但我们通常所说的政府问责制，实际是对政府官员个人的问责制度。
从政府管制的公共利益理论出发，政府监管部门往往是“公共利益”的代盲人，但实际上监管机构有着自己的利益板块，而且它的利益又和社会上的各种利益交织在一起。特别是在产业规制领域，监管机构不一定能成为公共利益的代言人，反而成为产业利益特别是大企业利益的代表者。按照政府监管俘虏理论，政府监管者有各种利己的动机，政府的基本资源是权力，受监管者能够通过给予利益来说服政府官员运用权力为自己谋取利益，政府官员为了追求个人利益的最大化，会主动放弃对公共利益的维护，从而导致腐败的发生。就如清末民初实业家张謇之子张孝若写到的那样：“在中国的社会，要作事就和官脱离不了关系；他能够帮助你，也能够破坏你；如果民间做事，能得官力帮助，那当然就事半功倍了。”就欧典事件，难免使人联想到工商行政管理局和质量技术监督局等监管部门的公务人员，不堪欧典企业的“糖衣炮弹”，如网民所言“受了贿，吃了请，洗了澡，跳了舞”，然后就“睁一眼闭一眼”。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。为克服这一命题，有效的解决方法就是使“权力与责任相统一”，使“有权力者必有责任”。从法律制度层面，构建完备的政府问责制，势在必行。
2003年的SARS危机给我们带来了“政府问责”风暴，孟学农、张文康等一批政府官员因为重大责任事故、行政不作为和恶性违法事件受到问责处理，大连、重庆、长沙等地也相继实行了“政府问责”制度。“政府问责”风暴的兴起推动了责任政府的建设。但就目前而言，针对行政部门的责任追究制度，在立法上还停留在国务院出台的行政法规层面，由于该制度的实施是靠系统内部自查自纠进行，其实质无异于与虎谋皮，实难奏效，且由于同事关系、上下级关系等诸多人情关系，结果往往是“大事化小，小事化了”，“雷声大，雨点小”。而且，实践中经常是“只问副职，不问正职”，其实许多情况下，副职因听命于正职的指挥，往往不能自主地行使职权，而一旦出现问题，副职便成了替罪羊，出现“问责不当”的情况，收效甚微。
其实，如何构建一套行之有效的政府问责制度，不是简单的法律问题，而是涉及到政治、行政体制改革和干部人事制度改革的一系列重大问题，就本人的学识而言，探讨如此宏大的课题，超出了本人的学力所及。但本人站在法制的角度，提出一些简单的设想，供大方之家参考。
1．从立法层面构建一套体系完备的政府监督制度
在政府问责制中，核心内容是民意机关的问责。在各类问责主体中，人大是最重要的问责主体，但由于缺乏具体制度、程序与承担责任的形式，所以虽有质询制度，却很少启动；虽然有罢免制度，也主要是对已有违法犯罪行为的官员才实行。目前，各级人大在政府监督方面的作用没有发挥出来，给人以“摆设”的感觉，2003年的SARS危机给我们带来了“政府问责”风暴，但是，稍加观察我们不难发现，无论是SARS风波、密云事故还是吉林大火、嘉禾拆迁，作为代表人民直接监督政府的国家权力机关和政府问责的真正法定主体——各级人民代表大会却在这场风暴中集体失语了：既没有在事前对政府进行预防性监督，更没有在事后行使法定的人大质询权、罢免权和组织特定问题调查委员会权，所以，人大的监督作用如何有效发挥，关乎政府的执行力问题，需要深入研究，要将各级人大对于政府和政府工作的监督问责权力必须细化、具体化和强化，通过法规制度的形式使这样的监督问责具有范围明确、渠道清晰并具有可操作性。
目前，十届全国人大常委会第23次会议通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，对完善中国特色的公权力监督机制具有重要的作用。但其在立法技术和内容方面存在一定缺陷，比如，没有建立不信任投票制、弹劾制等；没有确立专门的违宪审查机构；“在保障客观、公正和吸收公众参与、广泛听取公众意见方面，其设计也有不尽完善之处。”等，但《监督法》毕竟是在法律层面设定了对公权力的监督，规定了监督内容及监督程序，突破了以往只是行政机关内部的上下级监督，这不能不说是一大进步。
但是，《监督法》即使规定的再完善，如果不推行人大代表制度的改革，其监督效果不会有所改观。我们的全国人大代表至今仍不是人民选举产生的，很多是由政府要员兼任，由企业界“精英”，富商巨贾担任，这些代表生活优越，香车豪宅，很难代表广大人民的利益，因为他们都是由地方党的组织部门来决定的。所以我们的人大代表的选任机制有问题，必须改革。尤其是，人大代表不得兼任政府职务，在代表的数额上要适当扩大工人农民代表的比例，使这些代表能真正代表人民的利益。
2．合理配置和划分行政权力
现代化社会对公共权力的要求有其自身特点，首先，权力要有明确的边界。其次，权力要有明确的分工。只有做到了这两点，才可以将权力明确到人，才能落实好问责制。目前制约我国问责制发展的要害之一是责任虚置或责任追究不到位。行政机关上下级之间、不同行政机关之间职能交叉严重，权力划分模糊，而且存在党政不分、政企不分的情况。因此，只有加强政治体制改革，明确定位权力的边界，才能推动我国政府的现代化转型。
3．扩大媒体的舆论监督功能
当前，我国的舆论监督力度不够，纠其原因，在于我国的媒体还依然充当着“政府喉舌”的作用，未能有效监督政府的有关行为。之所以如此，在于我国对新闻媒体的管理仍是行政管理，没有达到新闻自由的程度，宪法所规定的言论自由尚没有真正实现。因此，要发挥媒体的舆论监督功能，就要适当放开对媒体的管理。据说，在北欧的一些国家，公务员很难腐败，因为他们有一套严密的监督机制，包括政府监督、新闻舆论监督、公众监督等，环环相扣，以权制权，互相监督和制约，在这种氛围内，没有不受监督的绝对权力，公务员的公务行为和经济收入都是透明的，在网上公众可以随时查到，如有瞒报或延迟申报，将会丢官。他山之石，可以攻玉，我国不妨也实行公务员财产申报制度，政府决策公开和资信查询制度，等等，这些配套制度改革将加强对行政部门的监督，无疑会提高政府的执行力和公信力。
【作者介绍】河北政法职业学院副教授，中国人民大学法律硕士，研究方向：经济法学。
注释与参考文献
参见http：//finance．sina．com．cn 2006年03月16日10：47潇湘晨报。
张孝若．南通张季直先生传记·第1册[M]．68；[美]陈锦江．王笛，张箭译．清末现代企业与官商关系[M]．中国社会科学出版社，1997．61．
姜明安．《监督法》对完善我国公权力监督机制的作用与不足[EB/OL]．中法网，2006-09-27．
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