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关于网络赌博的分析 |
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来源:中国电子商务法律网 张蓥锋 2007年05月10日 15时49分
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网络赌博并非一个新生事物，目前西方国家也都在全面打击网络赌博，我们注意到执法机关经常提到所谓的打击变相网络赌博，很可能发生矫枉过正的情况，因此笔者在此提出一些分析意见，供参考。
一、
有关赌博和网络赌博的几个概念
1、
赌博的概念。我国《刑法》虽然规定了构成赌博犯罪的要件，但是对什么是赌博缺乏一个科学的定义。但在一些地方性法规中，可能已经在考虑如何定义了，例如《长沙市禁止赌博条例》第二条规定：“凡以约定方式用财物作赌注计输赢的行为，均属赌博行为”；《浙江省禁止赌博条例》第二条规定：“以营利为目的、以财物作注计输赢进行赌博的违法犯罪行为，必须依法予以处罚。”从这些规定来看，普遍的观点认为看一个行为是否为“赌博”行为最主要的依据是看“是否以财物作注记输赢”，一旦满足条件，即被认为是赌博行为。我们暂且不管这样的定义是否科学，仅仅去分析这个定义中的关键点，我认为这里最重要的怎样理解“财物”这个词。在民法理论上，通常理解的一些概念范畴包括“财产权”、“所有权”、“物权”、“债权”、“动产”、“不动产”、“知识产权”等，而没有“财物”的概念，近从字面上看，“财物”应该包括“财”和“物”两个部分，“财”可以理解为法律意义上的“财产”，而在法律上“物权”是属于“财产权”的一种，也就是说一定要用法律的概念来解释的话，“财”和“物”并非并列的概念，不能将其合并后作为一个法律概念，由此很明显，“财物”这个词应该不是一个法律概念。但“财物”这个概念我们在现实生活中好像经营用到，比如说A答应B在财物上对其进行支持，指的是“要钱有钱、要物有物”，如果是这样理解的话，财物应该是来源于经济学或政治学上的一个概念，“财”指货币，“物”指商品，这两个概念确实可以并列使用。由此可见，赌博定义中的财物应该是指“货币及商品”，而事实上，要构成《刑法》意义上的赌博，赌注涉及到的一定是货币或商品。
2、
变相赌博的概念。通常的理解就是披着合法的外衣，实际上是进行赌博的行为。同样我们不去考虑这个概念是否科学（实际上这个概念地提出确实为打击很多损害社会的行为起到了关键的作用，但是不可否认的是很有可能矫枉过正），我们也应关注这个概念中对“变相”的理解，反正构成变相赌博一定有一个与赌博不同的表现形式，也就是说肯定有一个另外的表象，具体那些行为属于变相很难界定。
3、
网络赌博的概念。引用美国法律下的解释，“网络赌博”是指任何利用、至少是部分利用因特网设置或接受赌注、或者以其他方式下注的行为，美国人对互联网立法有他们的理解，我觉得我们的立法过程应该考虑，他们认为任何有关于因特网的立法都应当遵循以下一些精神：1）对所有在现实空间中实施的行为与在网络空间中实施的行为应当一视同仁；2）保持技术上的中立；3）在实现自己的立法目的时，须保证避免压制网络自身的发展或影响人们将网络作为通讯媒体的合理使用。由此根据上面对赌博概念的分析，网络赌博中的赌注同样应该是货币或商品。
4、
变相网络赌博的概念。我也不用多解释了，说到底，互联网经营者最怕执法部门说我们正常的经营是变相网络赌博，也就是本文分析的最重要的目的，是为了通过分析后对是否构成变相网络赌博有清楚的认识。
5、
赌博行为的概念。《中华人民共和国治安处罚条例》第32条规定：禁止赌博或者为赌博提供条件的行为。看来法律禁止两方面的行为，第一是禁止赌博行为，针对的是那些参与赌博的人，这个很好理解，对我们来说，最关心的是怎么认定为赌博提供条件的行为。在现实生活中，为赌博提供条件是指提供赌博场所、提供赌具、提供赌资、提供放哨等行为，这些行为但从客观上来说确实比较难认定，最主要让经营者承担一种注意义务，这种注意义务是从主观故意和客观行为的结合进行分析。据个例子来说，有人在棋牌室内赌博，棋牌室经营者是否就必然被认定为提供赌场条件？就要看棋牌室经营者是否明知有人赌博还继续提供场所，这些可以通过赌博行为的规模、棋牌室的管理制度等来看，棋牌室经营者的唯一抗辩理由就是自己不知情，但如果客观上的规模情况在一般情况下不可能不被察觉的话，经营者难逃责任。经营者还可以通过一些制度来进行规避，比如在棋牌室的所有显著位置均张贴“禁止赌博”的公告，以此来表明禁止赌博的明示，这也可以作为抗辩的理由。
二、
棋牌类游戏应否或者是在什么情况下应被认为是变相网络赌博
棋牌游戏经营者最主要的目的肯定是提供一个娱乐的平台，但只要是提供了此类平台，很难杜绝用户自身利用该平台进行赌博等违法行为（例如赌球、赌车、赌马等），关键还是要从根本上是否属于赌博来分析。从目前棋牌类游戏运营商的经营模式来看，主要有三类，我们分三类来讨论变相网络赌博的问题。
1、
完全免费，使用游戏服务不涉及任何的现实财产：这是期牌类游戏网站最早的经营方式，游戏中的由于胜负而导致的只是积分、等级变化，这种积分除了证明用户的能力或给用户带来虚荣心外，没有其他目的，这种经营方式下，应该绝对不会把运营商和变相网络赌博联系起来。但事实上只要有办法确定胜负，还是有用户利用该平台来赌博，我们很容易理解这种用户私下的赌博和运营商无关。
2、
运营商提供有偿提供服务：从产业的整体发展角度考虑，互联网收费是必然的，只不过棋牌类游戏的收费方式比较特殊，收费方式是将现实货币转换成“服务代币券”，但这种“服务代币券”不能直接向经营者兑换回真实货币，例如一些游戏中的“虚拟银子”，游戏用户拥有的“虚拟银子”可以在用户使用游戏功能时作为服务费扣除。现在就有人对这种情况提出了疑问，甚至有人想当然的就认为这是变相网络赌博，首先单纯从一个方面就可以看出来不是，“服务代币券”不是货币，更不是商品，所以即使它们作为了判断胜负的筹码，按照前面的分析也不应该算是赌博；其次按照上面提到的一个互联网立法的精神，虚拟和现实要一事同仁，我们可以模拟一个现实的的经营方式来分析。众所周知，通常状况下的棋牌室是按照娱乐时间来收费的，按时收费后，棋牌室就会提供完整的娱乐所需要的条件（例如桌子、棋牌），但有这么一个棋牌室，它的收费方式完全不同，你可以免费在里面娱乐，但免费所享受的是最初级的服务，比如说没有空调的房间、昏暗的灯光、质量极差的娱乐工具等，要改善这些服务，需要另外支付费用，收费的方式是让你购买他们特制的竹签，例如100元钱100根竹签，这时候比如规定到空调房间去要给营业员1根竹签，坐到靠窗可看风景的桌子需要1根竹签，甚至客人和客人之间可以以竹签为注判断胜负，这种情况下竹签不可以要求棋牌室经营者买回去，这时候就算一个人从他人那边“赢”过来再多的竹签，也都是已经支付给经营者的服务费代用券，根本不会对他的个人现实财产产生任何影响。目前收费的棋牌游戏大致采用此类方式收费，是否变相网络赌博一目了然。
3、
上面第2种情况下的“服务费代币券”可以卖给运营商，如果是这样，运营商设置的服务费代币券就和现实生活中的赌场筹码完全一样了，在赌场中，筹码其实就是现实货币，这种情况下完全就是变相的网络赌博了。
三、
结论
只有在收费的棋牌运营商设置的“服务费代币券”具有现实货币属性，也就是说能够购买其他现实商品的时候，这种运营方式可以被认定为变相网络赌博，否则那种存在单向转换的“服务费代币券”的经营方式，不属于变相网络赌博。
一个非常有用的资料：
美国司法部：对众议院第4419号提案《禁止网络赌博融资法案》的修改意见陈述（绽放译）
感谢主席和在座各位委员（指众议院司法委员会“犯罪问题”专门委员会——译者注）给我机会，在这里谨代表司法部陈述我们对于众议院第4419号提案《禁止网络赌博融资法案》一些意见。该法案事实上禁止一切参与经营传统赌博业的人再接受任何与网络赌博相关的金钱交易。
尽管我们司法部对此立法目标深为赞同，但对这部法案仍有某些疑虑，请容我逐一分析。首先，我们司法部认为，任何有关于因特网的立法都应当遵循以下一些精神：1）对所有在现实空间中实施的行为与在网络空间中实施的行为应当一视同仁；2）保持技术上的中立；3）在实现自己的立法目的时，须保证避免压制网络自身的发展或影响人们将网络作为通讯媒体的合理使用。其次，该提案没有将对上述行为的禁止特别限制在联邦法或州法所禁止的赌博形式之内。要使该立法更加准确有力，司法部认为此法案还应当增加一些条款以禁止利用金融票据和金融机构进行非法赌博。对此，我们将十分乐意与你们合作，共同打击非法赌博。
日新月异的技术进步极大地刺激了赌博方式和规模的膨胀。网络和其他一些新生技术使得一些几年前看来还是匪夷所思的赌博方式在今天成为可能。比方说，如今一个美国公民就可以坐在自己的起居室里，通过在线注册加入到一局主机设在安提瓜岛的网络互动扑克游戏中。这一切不仅是把赌博带入了家庭，而且事实上，只要有网线接口，它们让每一个人都能够轻而易举地在任何时间、任何地点、匿名地走进这个网络大赌场中。这就致使目前从事在线非法赌博和买卖彩票的网站数目在以惊人的速度增长着。这一现状确实令司法部头痛不已。
随着更多的网络赌博网站进一步的出现，必然加剧赌博给社会带来的负面影响（比如儿童将可能通过网络接触到非法赌博）。对于这一点，我们司法部与贵委员会一样表示担忧，故而对该提案的立法意图是十分支持的，但还是不得不指出其中一些执行和其他方面问题。另外，财政部对此还会另有考虑（参见本专题《美国财政部：对众议院第4419号提案《禁止网络赌博融资法案》的修改意见陈述》一文——译者注）。我们期待着能与各位共同着手解决这些存在的问题。
作为一个前提，司法部认为像4419号提案这样的事关网络的立法，须具备三个重要的特性：首先，这类立法应对发生在现实空间中的行为和网络空间中的行为一视同仁，因为如果在现实社会中被视为违法的行为在网络空间中却不加禁止，那么网络必然成为这类犯罪的天堂；另一方面，如果原来在现实空间被视为合法的行为在网络空间里却突然被禁止了，这种做法也将很难自圆其说。因此我们在此强烈建议：网络赌博中的支付行为应当在新的立法中被给予与现实生活中通过其他有线或无线方式进行的支付赌资的行为相同的对待。
这又联系到我紧接着要谈到的一点，那就是所有的立法须保持“技术中立”，因为与某一特定技术相关联的立法可能很快过时、需要修改。故而我们认为有必要谨慎界定我们希望禁止的行为，并用一种技术中立的方式对它加以禁止。
第三，也是很关键的一点是：法律必须考虑到因特网与以往的所有信息通讯模式有很大的不同，即它是一种多向度的通讯媒体——既能够像电话那样实现双方之间“点对点”的信息传输，又能够像报纸的发行那样完成信息向广大受众的广泛散播。正是考虑到因特网的这一独特性质，任何对网络通讯的禁止性规定都必须经过小小斟酌，对立法目的的追求不应导致对网络发展的压制，不应影响到人们将之作为合法交流媒介的使用。
在这些前提之下，我们对该项立法有以下几点意见。
首先，我们对本议案有所顾虑是因为它没有将打击的目标完全限于“非法赌博”，而是禁止“任何从事博彩业者”在明知的情况下接受任何用于参与与他人间进行网络赌博的银行票据——这里的用语没有将“禁止”的规定限于那些违反联邦法或州法的赌博形式。尽管根据美国法典第18编第1084章，几乎所有跨州性的在线赌博都已被禁止，但依然不是所有与网络相关的赌博活动（尤其是某些州内的赌博活动）都已被现行法纳入规制的范围。因此为了集中该立法的打击力度，我们建议在这一点上修改作“禁止利用金融票据和金融系统从事任何‘非法赌博’”；而对于那些合法的赌博活动则不应加以禁止。
其次，我们认为法案中的某些定义尚值商榷。举例来说，第3(b)(5)条中给“网络赌博”所下的定义是“以利用或部分利用网络的手段进行下注或购彩的行为”。如上所述，司法部主张，在没有什么特殊理由的情况下，同一性质的行为不论发生在现实世界中还是发生在网络世界中，都应被同等对待；而且立法应保持技术中立。故而我们建议这一条应加以修改，以使之能够适用于所有发生在州际或跨国商业交易中的非法赌博行为，而它们是以何种方式进行的——网络也好，电话、传真、移动电话其他、卫星接收器也好，或者其他更多的传输方式。
最后我们建议该法案进一步明确一点，那就是：该项新立法并无意废止或修改现行的《印第安人赌博管理条例》。
除了上述几点建议之外，我还想就该《禁止网络赌博融资法案》与另外一部现在也在国会审议之中的有关网络赌博的提案（H.R.3125）两者之间的关系做一点评论。一是我们很高兴看到H.R.4419号提案没有像H.R.3125号提案那样，对某些特定形式的赌博（例如赌马、赛狗、赌回力球等）网开一面；而根据H.R.3125中某些条款的规定，却事实上允许了个人利用网络从事某些在平常生活中被禁止的赌博活动，包括儿童赌博和强制赌博等。
其二，我们注意到，H.R.4419中将“网络赌博”定义为任何利用、至少是部分利用因特网设置或接受赌注、或者以其他方式下注的行为。而第3125号提案，另外还有参议院的692号提案中却排除了一些在私人网络上、或在仅限于订户的封闭网络中进行的赌博活动。那种仅限于订户的“封闭网络体系”可能是这样运作的：即将免费的软盘通过邮寄给我，然后我将它安装在我自己的电脑上，再通过我日常使用的网络服务器在自己的家中开始赌博。
如前所述，H.R.4419的对金钱支付的禁止并不限于非法赌博。这样一来，如果两部众议院的提案都以现在的情况获得通过的话，就会出现一方面某些封闭网络、私人网络中进行的赌博被视为合法、而另一方面就这类合法赌博的所有金钱的支付行为又被禁止的矛盾局面。我们相信，对所有这些矛盾之处的最好的解决之道就是新采用司法部提出的旨在修改18U.S.C.§1084的立法建议稿，即以一种在技术上更加中立的方式，将法律禁止的范围从现行第1084节中规定的范围扩大至“所有”形式的网络赌博活动，从而将对赌博融资行为的禁止与修订后的非法赌博的方式相挂钩。
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