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民间文化传播中的反不正当竞争——以天津“泥人张”诉北京“泥人张”为例
      苏哲 张建梅 姬广亮   2007年05月18日 09时11分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 知识产权 
　“民间文化”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　【内容提要】民间文化产品的开发近年来引起了人们的重视，有关知识产权纠纷也不断出现。在主体明确、有继承人或传承人作为权利人的情况下，不应当随便使用权利人的企业名称、特有的商品名称、商标或姓名，不得造成特有名称的混淆和淡化。如果打着弘扬民间文化的旗号一哄而起，任意贴上某种知名商品的标签，导致产品越来越不“正宗”，其独特性、精粹性丧失，该民间文化所遭受的将是毁灭性的打击。

　　【关键词】民间文化 泥人张 特有名称 驰名商标 反不正当竞争

一、天津“泥人张”诉北京“泥人张”之案

　　2006年1月6日，北京市第二中级人民法院受理了天津“泥人张”后代传人清华大学美术学院教授张锠与其子张宏岳及其开办的北京泥人张艺术开发有限责任公司共同起诉被告张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司不正当竞争案，该案具有一定的复杂性，当事人不仅有原告、被告，还应该有第三人，法律关系也较为复杂，不仅涉及到姓名权争议，还涉及到知名商品的特有名称权争端，甚至构成了企业名称和待认定驰名商标之间的冲突。该案原告以反不正当竞争起诉，称“泥人张”为清道光年间天津著名的民间泥塑艺人张明山所创，被告无权使用。而被告张铁成则辩称“北京泥人张”是北京土生土长的知名品牌，与天津泥人张属于不同渊源。在清道光年间，“北京泥人张”祖辈开始与当时玩泥制陶的手艺人合作，而后第一代传人张延庆用特殊泥土制作的手工艺品，在当时王府等买家中口碑甚好，一时间被称为“泥人张”，而他就是“北京泥人张”第四代传人。综合分析整个案情，可以发现双方争议的焦点主要集中在“泥人张”这个特有名称的使用权归属上。而这种商品特有名称的归属权的保护则要依赖于我国相应的法律保障体系。我国在1993年9月2日通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1995年7月6日国家工商总局颁布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，再加上后来通过的《有关企业名称登记管理规定细则》等，可以说我国对知名商品的特有名称权的保护已经相对完善，但事实上由于法律本身的滞后性缺陷以及我国立法水平的限制，我国对商品尤其是知名商品的特有名称权的保护仍然存在着较大的漏洞，涉及到民间文化领域的特殊性，立法还存在空白点。对该案进行深入的剖析，对于明确“企业名称、特有的商品名称、商标或姓名”在市场经济中的权利关系，澄清人们的模糊认识，完善我国的相关立法制度，都将产生积极的影响。

二、传统民间文化事业的发展亟需法律制度的规范

　　天津“泥人张”诉北京“泥人张”一案（以下简称“本案”）中，作为被告的张铁成在记者采访时说：“我的想法是，我们搁置争议共同开发，把传统的工艺美术事业做大做强，一味地窝里斗只会伤害这个产业。”笔者认为，过去由于法制不健全或根本没有相关法律保护，我国的民间技艺大多以保密的方式保护自己的绝活，传承也往往是采取单传的方式，不传外人。这种仅仅依靠自我保护的方式相当原始，不仅权利人可能因泄密而砸掉自己的饭碗，毁了自己的家业，而且这种秘密的传承方式使得民间文化的传播受到极大的限制，不利于民间文化的发扬光大。但随着民间文化保护措施的逐渐完善，保持其独特性、精粹性，进一步发展民间文化越来越重要。

　　当然，建国以来，特别是改革开放以来，我国为保护文化遗产，弘扬民族优秀传统文化，制定了一些法律、法规。尽管如此，民族民间传统文化发展还是面临着严峻的考验。主要表现在一些民族民间文化的传承后继乏人，面临失传的危险；滥用、歪曲民族民间文化的现象时有发生；经费不足造成保护设施落后，专业人才外流；文化掠夺之势愈演愈烈，文化资源大量流失。造成这种状况的一个最主要的原因就是缺乏国内法律的保护，特别是“无形文化遗产的立法一直比较滞后，缺乏专门法律”。文物保护法以文化遗产的有形部分为保护客体，没有强调对民族风俗的保护，也没有涉及更容易被窃取和被非法利用的手稿内容、图书资料等文字内容的保护，更没有涉及对容易流失的艺术品的技艺的保护。而这些亟待保护的客体，不仅具有历史、艺术价值，还具有文化、技艺的价值。如果被非法利用、被篡改或者剽窃，我们失去的不仅仅是文化遗产的实体部分，还包括文化遗产的精神价值。我国《传统工艺美术保护条例》保护的是具有百年以上历史的手工艺品种和技艺，不包括民间文学艺术品的保护，没有涵盖民族民间传统文化的其他方面，属于民族民间传统文化保护的单行条例。此外，单从《传统工艺美术保护条例》保护的工艺美术品方面来看，条例规定的也不是很具体，仅仅21条，只能从一般意义上概括地提出对传统工艺美术品的保护。更为重要的是，涉及民间文化领域的立法还仅仅是从行政手段的层面加以提出，我们还没有将知识产权保护的理念引入到民间文化保护的立法中来，权利人的利益很容易受到不正当竞争的冲击。

三、传统民间文化事业的继承人或传承人的权利保护

　　一般来说，传统文化事业的继承人或传承人的权利有如下几个方面：（1）成果确认权。鉴于民族民间文化成果主体的群体性及成果形成的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对民间文化成果的名称、内容、形式、权属等内容进行确认。（2）原创维护权。人们可以在民间文化成果的传承中对其进行修改、补充，但不能背离原创主题以及基本表现形式，不能歪曲、滥用或实施其他不正当利用与侵害。要尊重民间文化成果主体的精神权利，使用民间文化成果时应当明示原创群体或原创地名称。（3）无期限保护权。民族传统文化同其他文学艺术作品不同，其保护期应该是无期限的。其原因就在于它在时间上的续展性和主体的不确定性。传统文化从某一人类群体起源后，并非静止不变，而是随着时间的推移而被继承并不断发展，传统文化是代代相传的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期起始点和终结点。现有的知识产权制度规定创新性的成果，包括专利技术、著作、商标等有一个权利期限（商标还可以无期限续展），主要考虑个体的创造吸收和借鉴了前人或他人的成果，其个体利益必须与公共利益相对平衡，而民族传统文化在很大程度上已经属于公共利益，公共利益同样有一个保护的问题。（4）持有使用权。经认定的持有人或持有群体可以使用民间文化成果，包括获得报酬的合法使用。持有使用是民间文化成果得以传承的基本形式，其不同于知识产权的合理使用。

　　在本案中，作为主体明确的民间文化成果，其继承人或传承人的权利还应该有：

　　1．特有名称的专有权。本案中，“泥人张”这一特有名称包括姓名权、知名商品名称权和企业名称权这三层含意。其一，它是一种对张长林的称呼。据笔者调研，张长林（1826—1906）字明山，自幼随父亲从事泥塑制作，练就一手绝技。他只要和人接触，搏土于手，不动声色，瞬息而成，而且形态逼真，令人倾服，遂得“泥人张”的誉称。“泥人张”是世人对他的称谓，是代表张长林这个人的一个符号，不叫他的原名张长林，而叫他“泥人张”，此时的“泥人张”和作为姓名的张长林已经没有本质区别。其二，它是一种知名商品名称。天津泥人在清代乾隆、嘉庆年间已享有盛誉。后来，人们将“泥人张”用于张长林及其传人所制作的手工彩塑产品，这也是一个不争的事实。近年来，“泥人张”彩塑积极地推动国际间文化艺术的友好交流，成为中外交往的桥梁。“泥人张”有一定的知名度，通过广告、通过获得荣誉称号等方式在市场上享有一定的占有率；为相关公众所知悉，在使用该类产品或了解该类产品的消费者中享有盛誉。其三，它是一种企业的字号。在天津不仅有1958年成立的国有“天津泥人张彩塑工作室”，还有张明山的第五代和第六代传人以“泥人张”登记注册的企业。虽然它们是天津地方性企业，但影响具有全国性，并且声名远播海外。根据我国在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”，有诸多证据表明“泥人张”这一特有名称已经是一个几代人苦心经营的知名商品的特有名称，这种专有使用权是不能随意侵犯的。

　　2．驰名商标的专有权。本案中，“泥人张”的商标专有权为国有“天津泥人张彩塑工作室”、张家在津的有关传人以及清华大学教师张锠等共同使用，他们相互之间是合作关系，共同开发“泥人张”这门技艺，共同发展“泥人张”这个品牌。经过权利人自身的努力特别是天津市地方政府的扶持和宣传，“泥人张”已经成为一个家喻户晓、名扬海外的驰名商标。根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定，认定一个商标是否是驰名商标应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。“泥人张”一旦能够被认定为驰名商标，权利人不仅可以向国家商标局申请撤销他人的“泥人张”商标，而且有权向有关部门申请撤销他人的“泥人张”网站域名，甚至可以依国务院颁布的《企业名称登记管理规定》第二十七条向有关工商行政管理部门申请更改他人的“泥人张”企业名称或直接向人民法院起诉。

四、反不正当竞争法有待进一步完善

　　我国的民间文化事业在党和政府的扶持下，已经逐步繁荣发展，许多领域犹如雨后春笋，生机勃勃。同时，我们也应该看到，民间文化事业整体上还处于自发状态，笔者不是说“自发状态”的不好，相反，民间文化事业就应该以其原生态存在和发展。问题在于：民间文化在很多领域通常是以文化产品为其表现形式，艺术价值高，产品受欢迎，经济效益好，该民间文化事业的发展前景按说就会越来越广阔，可现实生活中，权利人往往忽视商标注册，不进行版权保护，也不申请外观专利，甚至不去注册登记企业名称，守着“好酒不怕巷子深”的老观念，不主动去开拓市场，完全处于自生自灭的状态。在这种情况下，权利人的利益很容易被侵犯。其他经营者或者模仿其产品外观，或者把其名称套在自己的头上，而不管自己的产品与权利人的产品是否属于同一种类，只要自己的产品好卖就行，甚至以权利人的特有名称去注册企业、商标和域名，权利人的知识产权被不正当竞争者轻易掠夺。如果不采取必要的行政手段和法律手段，不唤醒民间文化事业工作者的权利意识，民间文化事业就不可能保持长久，就不可能做大做强。这是摆在全社会面前的一项长期而艰巨的任务，有许多细致的工作需要我们去落实。

　　作为理论研究工作者，我们的职责主要是促进法律制度的完善。我国现行的《反不正当竞争法》只有33条，过于简短，过于原则，操作性较差。我们可以借鉴日本《反不正当竞争法》的有关规定，使其对知识产权领域的反不正当竞争措施更加完善。例如，日本《反不正当竞争法》第3条第1款的规定明确了知识产权请求权，只要权利人因不正当竞争者的侵害，利益受到损害或受到损害威胁，就可要求侵权者赔偿损失或停止损害威胁。此外，我国《反不正当竞争法》第十条虽然为专利法保护不到的商业秘密提供了更宽保护，但仍比较弱；如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定；对于民间文化领域未注册商标比较普遍的情况，缺乏法律保护措施；对于权利人的商标、商号、其他识别性文字等，侵权者在异地（与权利人不在同一辖区）用来注册企业名称的行为，没有规定为不正当竞争行为。笔者建议增加新的规定，进一步拓宽我国《反不正当竞争法》的适用范围，发挥它的应有作用。

　　【作者介绍】天津工业大学人文与法学院教授；天津师范大学历史文化学院副教授；天津工业大学硕士研究生。

注释与参考文献

　　吴庆才：《天津泥人张后代状告北京泥人张后代称后者假冒》，http：//www．chinanews．com/中国新闻网，据中新社北京2006年1月6日电

　　笔者调研，原告之一张锠属天津“泥人张”第四代传人，现为清华大学教师，多年生活在北京。在天津不仅有泥人张的第五代和第六代传人，还有国营的“天津泥人张彩塑工作室”。在津的传承人和权利人一直保持沉默，似乎不愿做原告，笔者认为可作为第三人参加诉讼。

　　孙玉洁：《天津“泥人张”状告“北京泥人张”案可能追加原告》，载北京娱乐信报，2005年2月19日，参见http：//www．ce．cn，中国经济网，2006年2月20日。

　　朱兵：《文化遗产保护与我国的实践》[EB/OL]．人民网中国人大新闻。http：//zgrdxw．peopledaily．com．cn/gb/paper12/1/class001200059/hwz185662．htm，2006-3-1．

　　龙文：《论民间文学艺术权利的归属》[EB/OL]．中国知识产权司法保护网http：//www．chinaiprlaw．cn/file/200405102202．html，2006-3-1．
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