法学家们总有一个良好的愿望：社会生活的实际案例转换成裁判对象的法律案例后，便如宇宙中之许多命题可以转换成数学命题一样，通过计算便自然得出了结果。
——作者 【内容提要】法律方法不仅是法律学习研究的方法，同时也包含法律适用时司法裁判方法；司法裁判方法不仅是要求司法操作者职业性的法律思考，同时更重要却是要求司法操作者的法律思维；法律思维强调的不仅是法律职业性或者专业化思考的前置定语，同时也不容忽视的就是人之思维规律是法律思维的首要前提。本文通过一案例揭示出的司法裁判思维过程当中的一个根本性法理问题，即司法裁判形式逻辑推演形成的形式公平的判决结果在结论上或者事实上可能是非真实的或者不可接受的，并且在经济上也可能是不理性的；作者并试图以逻辑学和经济学相关理论并以本案为实例来分析说明司法裁判法律思维过程的合理性以及将以何为合理性的法律思维过程导出的裁判结果才是正当的或者可接受的。
【关键词】法律方法 裁判思维 逻辑 经济
[Abstract]The legal method is not only a way to study law, but also embodies the judicial judgment during the application of law. While judicial practitioners' professional thinking still should be emphasized, the judicial judgment avenue requires more of their jural thinking which is much more than professional thinking. Actually, the truth that the general rules of human thinking are the foremost premises of jurial thinking should not be ignored. This essay reveals one of the fundamental issues in the principals of law, that is, the seemingly justified judgment deduced from logic may remain unacceptable or untrue regarding the truth or academic theory. The author attempts to demonstrate the role of jurial thinking played in the jurial judgment as well as the criterions of the logic deduction based on which justified and acceptable judgment could be given by applying relative theories in the fields of law and economics to the case study.
[Key words]legal method judicial thinking logic economics
一、问题提出
（一）案件简介【1】
原告深圳以太人科技有限公司（以下简称以太人公司）主要从事形状记忆合金材料及医疗器材的研制、生产和经营。其成立后，即着手研制开发“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”，并将该工艺作为公司保密资料予以管理。2001年1月6日，以太人公司与被告黄兵名签订聘用合同，由黄兵民担任公司副总经理职务，并主持“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”的研制开发工作。同时，与黄兵民签订“保密即不竞争协议”约定黄兵民对公司的技术资料、电脑资料、商业秘密、发明专利等保密资料承担保密义务。同年5月，该工艺研制开发完成，生产出牙齿矫形丝产品投入市场，予以销售。2001年5月26日，被告北京圣玛特科技有限公司（以下简称圣玛特公司）正式成立。同年6月，黄民兵从以太人公司辞职，担任圣玛特公司总经理。圣玛特公司主要从事形状记忆合金及其产品的研究、开发和生产经营，其生产的“热激活型镍钛牙齿矫形丝”等产品已在市场销售。
关于“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”，在原告以太人公司及被告圣玛特公司研制、生产出牙丝产品之前，北京有色金属研究总院已经研制出牙丝产品并公开予以报道，在江苏法尔胜集团公司的企业标准中，对镍钛合金牙齿矫形丝的生产工艺也有明确记载。
被告黄兵民与被告圣玛特公司法定代表人郑玉峰，均系哈尔滨工业大学工学博士，其与原告以太人公司副董事长杨建民博士（原告代理人，毕业于哈尔滨工业大学），江苏法尔胜集团总经理刘礼华（毕业于哈尔滨工业大学）等人，是我国记忆合金研究领域极少数专家中的几位。黄兵民、郑玉峰在校期间即开始从事记忆合金的研究工作，并发表多篇论文，两人均具备记忆合金产品的研制、开发和生产的能力。
原告以太人公司认为，被告黄兵民离开原告公司到圣玛特公司任职，利用原告的技术和生产工艺，生产镍钛合金牙齿矫形丝产品，并低价倾销，给原告造成重大损失，两被告的行为侵犯了原告的商业秘密，构成了不正当竞争，请求法院判令两被告停止侵权行为，赔偿原告经济损失15万元。
（二）审理情况
法院认为，原告以太人公司的“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”缺乏商业秘密的新颖性，且不具备商业秘密的秘密性，不符合商业秘密构成要件中的第一项，“不为公众所知悉”这一必要条件，不属于商业秘密。此外，虽然原告以太人公司同被告黄兵民在有关协议中约定了“同业禁止”的内容，但该约定仅限制黄兵民不得利用其掌握的技术与以太人公司进行同业竞争，而不应禁止黄兵民利用其本身所具有的知识、技能和经验选择职业的权利。综上所述，原告以太人公司认为被告黄兵民、圣玛特公司侵犯其商业秘密并要求两被告承担相应侵权的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条之规定，判决如下：驳回原告以太人科技有限公司要求被告黄兵民、圣玛特科技有限公司停止对“镍钛牙齿矫形丝”的生产、销售，赔偿其经济损失人民币15万元的诉讼请求。
（三）问题提出
这是一起由雇员流动引起的原告以被告违约为依据而要求竞争对手依约退出市场，并欲获得相应赔偿的案例。信息商品的特殊性导致了信息产权界定的复杂性，而正是信息产权的模糊导致此案中黄兵民违约的可能。但是，从逻辑学意义上而言，形式推理的有效性、合理性以及推理结论的真实性之间的关系则是三个不同的问题，三者之间有一致的地方，但也有不一致的地方。在本案中，按照《反不正当竞争法》规定从形式逻辑推理在形式逻辑意义上有其正当的地方，但在结论上却是非正当的，即是说黄兵民的行为在事实上给予了以太人公司实际的损失，但司法裁判的结果，受损失的以太人公司并未获得当然的合理赔偿。从经济学角度而言，该司法判决过程中，以下问题均缺乏细致的考察或者证明：黄兵民从以太人公司带走了什么信息，多少信息，如何量化？这些信息给圣玛特公司带来了什么变化，给以太人公司造成了多少损失（直接的和间接的）？是否需要赔偿损失？如何赔偿这些损失？法院依其形式逻辑的直接推演作出的司法判决是否真正体现了公正或者公平的内涵？判决结果的影响是否能从法律制度上保障了双方当事人交易成本的节约？所以，本案的裁判思维过程在事实上说明了的一个根本的法理问题，即司法裁判形式逻辑推演形成的形式公平的判决结果在结论上或者事实上可能是非真实的或者不可接受的，并且在经济上也可能是不理性的。因此，本文便试图以逻辑学和经济学相关理论并以本案为实例来分析说明司法裁判法律思维过程的合理性以及将以何为合理性的法律思维导出的裁判结果才是正当的或者可接受的。
二、案例裁判逻辑推理揭示：案件裁判思维过程解剖式展示
（一）司法逻辑裁判方法
司法逻辑裁判方法在大陆法系国家基本上是典型的三段论逻辑推理【2】，尤其在我国法院实际裁判的过程中更是如此【3】。三段论是指借助于一个共同概念连接两个性质命题从而推导出另一个性质命题的演绎推理。一个标准形式的三段论总是由三个标准形式的性质命题组成，而且其排列顺序一般是大前提在先，小前提次之，结论继后。三段论结构形式可以表示为：
所有M都是P
所有S都是M
所以，所有S都是P
转换为用逻辑符号演示三段论推导过程的格式可表示为：
MP
SM
SP
这里M代表连接大小前提性质命题的中项即共同概念。
那么，司法逻辑裁判方法是怎样将此三段论原理应用于实际案例裁判过程中的呢？回答该问题，我们先看成文法律规则的逻辑结构。
法律规则的逻辑结构有两要素说和三要素说。三要素说认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定部分是指适用法律规则的前提、条件或者情况那一部分；处理部分是指法律规则中要求人们作什么或者禁止人们作什么那一部分；制裁部分是指法律规则中指出的违反该规则的行为应承担法律后果的那一部分。两要素说认为法律规则由行为模式和法律后果两部分构成。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是义务性的，也可以是授权性的；法律后果是指法律规则中指示可能出现的法律结果或者法律反映的部分。笔者认为，从法律规范的角度看，即从一个完整的法律体系或者一个法律文件看或者说将法律规则视为法律规范，不具体区别二概念，则法律规范（或者法律规则）的逻辑结构具有三个部分。但是就任何一个具体的法律规则而言，其逻辑结构则都可以分解为行为模式和法律后果两个部分。由此，从逻辑学之规范命题而言，一个法律规则的命题统一形式即为：
“如果具有性质T的人，并且出现情况w，那么（必须、允许、禁止）C；违者（或者侵犯者）处以S”。用符号表示为：
（(T∧W)→△C）∧(～C→△S)【4】（△为模态词）
减去其他的相关要件或者因素，整个社会的构成最后抽象为一种非常简单的最基本的构成形式即为：法律通过法律规则为整个社会当中的人确立一系列的行为模式，并配以行为模式正负相反的两种法律后果，社会人按照或者未按照法律规则的行为模式进行自己的一系列行为（如生产、交换、分配、消费），而后法律规则中的法律后果给予社会人行为的性质一些列相应适当的法律评价，此种构成形式即为法律社会秩序。而这个评价的过程也即是我们常言的司法裁判过程：如果某个具体的人T1在W情况下，按照法律要求或者规定（如必须、允许、禁止）为了C行为，法律则给予其积极或者肯定的评价；相反，如果某个具体的人T1在W情况下，未按照法律要求或者规定（如必须、允许、禁止）为了C行为，法律则给予其消极或者否定的评价。用公式表示为：
（(T∧W)→△C）～S
（(T1∧W)→△C）（(T∧W)→△C）
（(T1∧W)→△C）～S
或者：
～C△S
(T1∧W)～C
(T1∧W)△S
（二）大前提：商业秘密之一般学理理解
我国至现在未制定商业秘密法，商业秘密的法律规定仅体现在《反不正当竞争法》第十条中。《反不正当竞争法》第十条第二款界定了何谓商业秘密：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”【5】根据本条规定，商业秘密的构成要件体现为三个方面：秘密性、价值性或者实用性、新颖性。【6】
1.秘密性
秘密性包括两个方面：一是“不为公众所知悉”，一是“采取保密措施”。
“不为公众所知悉”，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第2条第2款对此的解释是：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道获取的。”“不为公众所知悉”，并不要求有关信息具有绝对的秘密性，而只要求具有相对的秘密性。所谓相对的秘密性，意味着有关商业秘密并不是只有其所有人才知道，国内外的其他任何人都不知道，而是指有关商业秘密在所有人所属的行业内并非公众众所周知。换言之，特定范围内的特定人知悉所有人的商业秘密，并不影响商业秘密“不为公众所知悉”。这里的“公众”宜作限缩解释，“公众”不应当指没有任何范围或者领域限制的全体人民或者一切权利主体，而仅仅应当指有关商业秘密所涉及的特定行业或者相关市场上的主体。
“采取保密措施”，根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款解释，采取保密措施包括：“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”一般来说，保密措施可以分为软件和硬件措施两大类。软件保密措施是指制度上的措施，如签订保密协议、建立保密制度、限制外人参观生产过程和场所、加强保密教育等。硬件保密措施是指物理上的措施，如加强大门保卫制度、合理封存有关资料等。权利人采取的保密措施只要符合“合理”的要求即可，法律不要求权利人采取绝对保险、万无一失的保密要求。国家工商行政管理局工商公字[1998]第109号“关于商业秘密构成要件问题的答复”对“合理保密措施”的解释是：“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务”。
2.价值性或者实用性
商业秘密的价值性或者实用性即指商业秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款对此的解释是：“能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条对非专利技术成果的解释是“有实用价值，即能使所有人获得经济利益或者竞争优势”。
3.新颖性
《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密定义的规定并没有表明商业秘密的构成要件中需要具有新颖性。但学者一般认为“不为公众所知悉”这一要件中同时隐含着新颖性的要求。【7】因为既然一种信息是不为公众所知悉的，说明该信息还没有被相关行业的竞争对手所知道或者利用，说明这一信息与该行业通行的技术水平或经营水平之间存在着差异：这一信息具有领先于通行水平的优势，它具有一定的新颖性。
（三）小前提：本案之法律事实构成
法律规则本身并不能在当事人之间引起法律上的权利义务关系，而只是表明法律主体享有权利和承担义务的可能性。但是法律可以根据客观实际的需要规定出事实条件，在发生这些事实时，就会使法律关系产生、变更或者消灭，所以，法律事实就是指由法律规定能够产生一定法律后果的事实，或者说能够引起法律关系产生、变更或者消灭的客观现象。能够引起法律关系产生、变更或者消灭的两个以上的法律事实的总和便是法律事实的构成。根据本案的描述，可以归纳出本案的法律事实的构成包括以下方面【8】：
1.原告深圳以太人科技有限公司（以下简称以太人公司）是一家从事形状记忆材料及医疗器材的研制、生产和经营的公司。
2.以太人公司研制开发“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”，并将该工艺作为公司保密资料予以管理。
3.以太人公司与被告黄兵名签订聘用合同，并签订“不竞争协议”。
4.北京圣玛特科技有限公司（以下简称圣玛特公司）正式成立；也从事形状记忆合金及其产品的研究、开发和生产经营。
5.黄民兵从以太人公司辞职，受聘于圣玛特公司，担任总经理。
6.关于“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”，在原告以太人公司及被告圣玛特公司研制、生产出牙丝产品之前，北京有色金属研究总院已经研制出牙丝产品并公开予以报道，在江苏法尔胜集团公司的企业标准中，对镍钛合金牙齿矫形丝的生产工艺也有明确记载。
7.黄兵民、郑玉峰是我国记忆合金研究领域极少数专家中的几位。黄兵民、郑玉峰在校期间即开始从事记忆合金的研究工作，并发表多篇论文，两人均具备记忆合金产品的研制、开发和生产的能力。
（四）本案裁判逻辑思维过程
根据前文论述的司法裁判方法以及大小前提的确定，根据案例提示法院审理该案的情况，可以明确本案裁判逻辑思维的整个过程是：
第一个思维过程是：
大前提：未公开报道过的是不为公众所知悉的（换言之，为公众所知悉的是公开报道过的）【9】
小前提：镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺已经被公开报道过
结论：所以镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺是为公众所知悉的
第二个思维过程是：
大前提：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、并被采取了保密措施的技术信息和经营信息是商业秘密
小前提：镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺虽能为权利人带来经济利益、并被采取了保密措施，但已经被公开报道过（即已为公众所知悉）
结论：所以镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺不是商业秘密
第三个思维过程是：
大前提：商业秘密受到侵犯或者侵权，侵犯人或者侵权人应该承担相应的法律责任
小前提：镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺不是商业秘密
结论：所以侵犯人或者侵权人不需承担相应的法律责任
最终结论：所以法院驳回原告的诉讼请求。
三、本案司法裁判逻辑评析：形式逻辑应用于司法裁判的合理性考量
人思维的过程就是形成概念、作出判断并运用概念和判断进行推理的过程。正确的思维是合乎逻辑的思维，逻辑学研究对象之一就是推理的有效性、合理性以及结论的真实性之间的关系。推理的有效性是指推理前提与结论之间联系的逻辑必然性；推理的合理性是指推理的前提对其结论给予了一定程度的支持，使其推理的结论具有可接受性；结论的真实性是指推理结论的客观性，表现为结论的可接受性。推理的有效性、合理性与推理结论的真实性是三个不同的问题。三者的关系表现在以下三个方面：（1）推理形式的有效性，不等于推理结论的真实性；（2）推理结论的前提与结论间联系的逻辑性质不同，推理结论的性质也就不同；（3）推理形式的有效性不等于推理的合理性，推理结论的真实性也不等于推理的合理性。所以，推理结论的真实可靠性与前提的真假有关，但并非只要前提为真，就可以必然推出真实可靠的结论。一个推理能否推导出真实可靠的结论，结论是否合理并具有可接受性，不但取决于前提与结论之间的连接方式，还取决于其前提本身的可靠性程度。【10】
逻辑学研究推理的有效性、合理性以及结论的真实性之间的关系，意图为整个因果关系之间的合理推理找出最一般的推理公式，不同类型之间的推理公式适用的条件或者规则都有其特殊适用条件。在演绎推理三段论中（狭义的），为保证推理的有效性、合理性以及结论的真实性，应遵循的规则是：（1）中项在大小前提中必须是统一概念；（2）中项必须至少周延一次；（3）前提中不周延的词项在结论中也不得周延；（4）两个前提中必须有一个是肯定命题；（5）如果前提之一是否定命题，则结论必为肯定命题；如果结论是否定命题，则前提之一必是否定命题。在司法裁判中，若保证司法裁判的公正合理性以及结论的可接受性，除遵循三段论本身应遵循的五规则外，还必须具备两个条件，一是法律本身预造的完备性；二是生活事实发生的与法律法条中预设的事实的吻合性。而这两个条件在客观事实上都是做不到的，现众所周知的是法律本身是有局限的【11】，另外，生活中事实的发生也不当然的恰与法律法条中预设的事实相吻合。正因为如此，法律需要解释，法律事实的形成也取决于主审法官依据已有的证据根据证据规则进行取舍，但在此整个思维过程中，极易导致各自对语言描绘的事物的多种涵义的领会不一样，以至于运用演绎三段论逻辑推理时极易导致中项概念含义的不统一，破坏了三段论演绎推理规则（1），即会犯逻辑三段论推理中四词项的错误（尤其是法官于个案审理中对法律的理解解释和法律事实的筛选或者说此时的主审法官对法律的学理解释与法律事实之间进行的推理的搭配时更易导致这种情况的出现）。
抛开三段论推理严格的逻辑规则的要求而作非常现实的思考，一个司法裁判的三段论逻辑推理若需保证其推理结论的真实性及其可接受性，至少也需要两个条件：一是前提的真实，二是推理的有效，即推理过程必须遵循三段论的五个规则。但是，在本案例中，司法裁判的第一个思维过程则这两个条件都未有保证（这个思维过程是整个案件裁判的首要基础）。以下具体分析之：
第一个思维过程是：
大前提：未公开报道过的是不为公众所知悉的（换言之，为公众所知悉的是公开报道过的）
小前提：镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺已经被公开报道过
结论：所以镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺是为公众所知悉的
这里大前提“未公开报道过的是不为公众所知悉的（换言之，为公众所知悉的是公开报道过的）”是不真实的。因为公开报道只是公众获取信息的众多途径之一，没有经过公开报道的也可能是为公众所知悉的。
即使假定大前提从形式逻辑含义上理解是真实的，但是，在这一推理过程中，连接两个性质命题的中项“公开报道过”的含义则至少有两种理解：一种理解是对于“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”只是作一般性的新闻报道，只向社会公布了一定的新闻事实；另一种理解是对于“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”的报道，不止是报道了这一事实情况，同时还报道了“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”的整个工艺的技术信息，公众从此报道中了解的不仅是新闻事实，同时也因此知道了该工艺生产开发等整个技术信息，该信息因为报道而成为了公共的信息产品。三段论中中项概念统一的理解是指中项概念含义的统一，而不是在表述含义的语汇上形式的统一。在本案件推理的第一个思维过程中，并不因为“公开报道”在大小前提的语汇或者语词表示上相同而以此认定“公开报道”合理的充当了该推理的合法中项。因为“公开报道”中项含义的多种存在，导致了该推理的无效性，所以也导致了推理结论的非真实性。
所以，仅从逻辑推理看，因为第一个思维过程推理的无效，推导出非真实的结论，非真实的结论作为下一推论的前提，以至于整个推论结论的非真实性，非真实性的结论也自然导致了该结论的不可接受性：即从直观上或者经验上理解，被告黄兵民的行为肯定会给原告带来一定的不利影响，而法院驳回原告的诉讼请求，致使被告的行为导致原告的损失却无法挽回。
由此，进一步思考的是，在整个司法裁判的思维过程中，形式逻辑的推演是有其合理性的，它为整个人的思维过程提供了一个基本的思考模式，但是形式逻辑的运用也是有严格条件的，当一旦未遵循其严格条件时，乍看形式的符合却极可能导致荒谬的结论，并且，人的思维本身也就是一个非常复杂的理性与感性交叉的事物。【12】
四、经济学视角评析：对司法裁判形式逻辑推演的另一个视角考量
前文从逻辑学角度考察本案裁判的谬误并以论证逻辑于司法裁判中的正当运用，现从经济学角度评析司法裁判思维的理性并论证以何为正当合理的裁判思维作出正当合理的判决结果。经济学角度的评析将从两个方面进行考量：一是效率角度考察本案裁判过程的非理性，另一是通过模型构造分析由本案反映出的法院以形式逻辑推演不当的裁判与判决结果之间存在的两难。
（一）效率角度考察：本案形式正义的实现，然实质是非理性的
经济学偏好用效率来衡量一个事件。从效率角度出发，法院驳回原告以太人科技有限公司要求被告黄兵民、圣玛特科技有限公司停止对“镍钛牙齿矫形丝”的生产、销售的判决是不理性的，进言之，法院的判决是建立在非理性思考基础之上作出的以经验检验而无法接受的判决。以下从合同本身、被告个人和社会成本三个方面予以分析法院判决的非理性思考：
1.从合同角度来看，由于双方当事人的合同是建立在同一错误或者不完全信息基础上的，导致了他们的契约可撤销性。
经济学认为在法律上最有效率的合同是完备合同，即假如可以强制履行，那就能理想的适应实现立约人和受约人目标的一种承诺【13】，有利于实现帕雷托最优，社会福利最大。实现它需要两个假设条件，一个是理性经济人，另一个是建立在信息完全基础上的完全竞争环境。由案例，我们无法确知双方当事人在立约时是否具有理性【14】，但为了讨论简单，我们假设双方是理性的。既然是理性的，他们就不可能在有一方认为“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”不是商业秘密的情况下签订保密协议，即契约是建立在双方都认为此工艺是“商业秘密”这个错误信息基础上的；而且从追求利益最大化和合同最高效率考虑，事件（此工艺不是“商业秘密”）发生的稀少性和过高的交易成本（见图一）使双方认为，对技术进行核定和对社会就此工艺的其他信息的考察根本是不需要的，即偶然性在立约前并没有在双方当事人之间得到合理的分配，所以他们的合同不是完备合同，换言之，理性当事人在一个共同错误或者不完全信息的误导下，制定了一分不完备合同。该份不完备合同在法学领域中是因为双方当事人对某些信息存在重大误解而签订的一份合同。重大误解的民事法律行为是可撤销的民事法律行为【15】，但可撤销的民事法律行为在未撤销前是合法有效的，即使撤销法定机关如法院或者仲裁机构对此的裁定也是可撤销或者可不撤销，而本案件最后判决仅从是否侵权的角度作出了判决，从而也否定了该份不完备合同可不撤销性的一面（因为案例提示中未提及合同的变更，在此也就不作讨论）。如果肯定该份不完备合同的可不撤销性的一面，原告以违约为诉由应该获得合理的赔偿。然法院判决对此缺乏应有的合理性思考。由此也说明了经济理性人只有在交易中签订完备的合同，减少合同履行中偶然的抗辩因素，才能更好的提高自己的经济效率。
图一
纵轴表示原告履行合同的可能性，横轴表示原告的预防开支。当x为零时，履约的可能性p也为零。在此案中，原告的预防开支指的是制订完备合同所需的各项支出，包括核定“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”是否为商业秘密的成本；而且随着原告预防开支的不断增多，双方履约的可能性不断增大。但由于“不是商业秘密”事件发生的稀少性以及核定所导致的交易成本过高，原告放弃了原来的较高的履约可能性的M点，而选择了率约可能性较低，但成本也相对较低的N点。交易成本降低，风险也跟着上升。
2.虽然知识信息与其发现者或发明者之间存在不可分性，若法院强制将技术使用权与被告分离将会引致巨大的不经济性的产生，也是不现实的；因为它不仅限制了被告知识才能今后的充分发挥，造成资源——知识的低效率使用；而且也在无形中限制了被告自由流动的空间，因为专业知识和秘密信息的获悉已经给像被告这样的专业技术人员的就业造成了潜在的束缚，而法院的误判更会使这种情况加剧。然而，法院判决的目的并非是故意偏袒某一方，也不应害怕限制技术人员的自然流动而就不敢进行合理的判决。判决的目的是为了公正合理的处理纠纷，维护技术人员在不损害原受聘单位的合法利益前提下而进行的自然流动。流动后的技术人员在合法的前提下运用其技术资源，与其原受聘单位展开正当合理的竞争，从而促进整个社会经济的发展，这才是法律要维护的一个合理有序的社会秩序。
3.当事人因对法律制度的预期或者信任而提起诉讼，因诉讼而附带产生的社会影响虽然有利于降低社会成本，增加社会福利，但是就案件当事人来说，其所追求的还是个人合法利益的司法保护；换言之，司法裁判的首要功能还是符合正义的解决纠纷，而不是“积极司法、鼓励诉讼”【16】，由诉讼使社会以及当事人之间获得诉讼请求之外的其他利益。罗伯特．考特和托马斯．尤伦在其所著的《法和经济学》中，认为“专利的社会成本主要来源于两个方面，一是发明物的潜在使用者或发明者的竞争对手在试图‘围绕’专利品的‘发明’中可能承担的额外成本；二是被垄断的产品得不到充分利用给消费者造成的成本。”【17】从案件提示的信息，我国记忆合金研究领域专家凤毛麟角，该行业又处于新兴阶段，因此该行业很有可能正处于垄断竞争（这无法进行准确地判断，因为案例中的有效信息实在太少）。假设该行业目前正处于垄断竞争状态，即在某一行业中，少数生产者控制了商品的生产和销售，虽然商品之间不存在本质的差别，但由于在某些技术参数或包装上存在差异使双方商品具有相互替代的特性。微观经济学认为，在垄断竞争中，建立在相互勾结基础上的寡头能获得最大利润。但由于已诉诸法庭，所以在此案中，两寡头进行合作的可能性很小，这就排除了双方相互勾结而获取最大垄断收益的可能，导致了竞争的产生。一方面，法院的判决使得信息可以共享，从而降低了潜在使用者或发明者的竞争对手对信息的搜寻成本，进而降低了产品的成本；另一方面，由于竞争的存在，消费者可以从鹬蚌相争（例如降价）中得益，扩大对产品的使用，降低使用成本。同时为了在竞争中战胜敌手和对垄断收益的渴望，寡头们产生了对创造差别而确立自己的垄断地位的强烈偏好，因此对价值链上的各个环节包括技术的创新活动会不断加快，有利于整个社会福利的增加。但是，我们对司法裁判所产生的积极的社会影响的途径应该是法院对每一具体案件的裁决都应该尽量作出正当合理的判决，以增强社会对司法裁判的信任和对法律制度的预期，由此减少潜在的诉讼，形成市场主体正当的竞争环境，促使正当环境中市场主体展开正当竞争，以提高社会经济发展的整个效率。即使非理性的判决带来了合理良好的社会效率，也只是偶然的凑巧，而非制度设置预期的必然。
（二）模型构造考察：形式逻辑不当推理与判决结果于裁判过程中的两难选择
被告黄兵民的离职是否给原告带来了经济损失呢？答案是应该是肯定的（只是它不太好计量）。这种损失是否需要被告补偿呢？法院否定赔偿的判决是否妥当呢？对此，我们将以建立经济学模型予以考察。
关于该问题有两个分化的观点：一是认为既然双方签订合同的前提都是错误的或者不完备的，这意味着这个合同本来就是可撤销合同，可撤销合同一经撤销，就自始无效，因此根本没有履行它的必要，也就没有违反不违反它之说，当然就不需被告赔偿；另一是认为被告的离开确实给原告带来了经济损失，包括流动者的流失成本，以及获得新替代者的成本【18】，还有秘密可能外泄而导致的新竞争者产生或现有竞争者力量强大的间接成本，因此原告向被告索要一定的赔偿也是合理的。姑且不谈这个案例，让我们先看一则简单的老鼠药问题例子：
我错将老鼠药当成糖果送给了我的好朋友，而我的好朋友因为食用导致了死亡。我可以说由于建立在相同错误信息的基础上，即我们都认为这是糖果而不是老鼠药，因此我们双方发生的行为是无效的，从而我可以不为我的行为付出任何代价。这个结论显然很荒谬。因此由于自己的过失而造成的他人的损失就理应对受害者进行赔偿，无论信息基础是否正确。
第一种观点明显存在不合理之处，歪曲了可撤销合同含义以及法律效果的正当理解，因此我们更偏向于第二种观点，理由如下：
1、原告确实为原技术的开发付出了成本，无论是钱还是时间，而由于信息的不可分性导致被告的人身移动肯定会导致原告某些信息的流失，使其遭受损失，因此原告获得补偿是理所当然的。
2、如果每一个雇员都可以不必为因自己的自由流动而造成的损失付出代价的话（正如上例的判决），员工的流动率就很有可能增加，这肯定会增加企业对员工进行长期投资的风险，试想企业对员工进行培训的程度越深越广，无代价的流动意味着信息“搭便车”员工成为其“潜在”竞争者的可能性就越大，今后企业面临的风险就越大。这种因素作用的结果，就是使企业降低了培训员工的积极性；更严重的是，这可能会导致企业变相的使用各种手段来阻碍员工的自由流动，特别是对核心技术人员。这无论对员工对社会还是对信息的扩散（当然不是商业秘密）都没有好处，信息的溢出效应无法发挥。
3、被告在立约时有拒绝的权利和选择。虽说可能是在垄断竞争环境下，但被告本身掌握的核心专门技术，就足使他在面临原告报价时，可以有其他的选择，譬如选择圣玛特公司，而不是“接受”报价，使自己今后的行为受到契约约束。既然被告接受，双方当事人也完成了对价，即被告从遵守契约中得到了好处（案例中未提），被告就有义务信守自己承诺的义务，否则就得为自己的行为遭受必要的惩罚。
虽然从理论上说原告有足够的理由索要赔偿，但在现实中，被告是否可以得到赔偿，赔偿多少呢？为此，我们建立一经济学模型来进行考察。
假设以太人公司与被告黄兵民和圣玛特公司之间发生权属利益价值为M，在这里可以理解为原告要求被告所赔偿的金额。在协商无法解决的条件下，以太人公司（原告）起诉，以求助于法律对M权属的判定。【19】
模型建立：原告起诉法律，首先考虑以下问题：
a) 双方争议的金额M是多少？
b) 提起诉讼后，法院判决原告胜诉的概率（p）有多大？
c) 原告进行诉讼所花费用（w包含律师代理费、诉讼费、差旅费）有多大？
若，pM>w，即p>w/M，则原告有利可图，就会提出诉讼；
若，pM
这里一个关键问题就是对w的核定。仅从诉讼费考虑上，w就如此的巨大，导致原告无利可图。因为法院根本无法对被告“违约”的程度进行衡量，它是建立在模糊信息的基础上的。信息与其发明者或发现者的不可分性使得即使在“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”不是商业秘密的情况下，部分以太人公司的信息还是会随着黄兵民的转移而转移到圣玛特公司。但究竟有多少信息呢？在这些信息中有多少称得上是秘密？这些秘密的泄露给以太人公司造成多大损失？在以太人公司现有的损失中有多少是由黄兵民信息的泄漏造成的呢？这些都是法院所要调查的问题，但法院根本就无法得出精确的答案，这意味着交易成本w是无限大的，肯定会超过以太人公司申诉赔偿的金额。在这种情况下，以太人公司会主动放弃诉讼的机会。这就与本案的判决殊途同归，即原告没有得到M。另一方面，从法院角度出发，支出这样一大笔交易费用用于案件无论对以太人公司本身（他也许会因此承担高额的诉讼成本）还是对法院（机会成本过大）都是不经济的，因此最好的办法就是判决原告不要索求赔偿，然而，这种判决却是无法作出的。
经济学模型构造的分析说明，该类案件的上述判决对于原告其实际所受的损失无法挽回；对于法院，作出另类的判决则是事实的不可能或者诉讼成本的不经济。换言之，以法院为中心考察，裁判的过程与裁判的结果存在着两难的选择。
（三）经济学角度考量启示
经济学尤其是微观经济学的作用之一便是给予了对我们已经“嵌入”的这个社会一个良好的分析方法或者计量方式。具体到司法裁判中，并非是要求裁判案件的法官在进行司法操作的时候还要以经济学的相关原理对裁判案件进行一定的考量；而是我们可以运用经济学的知识在事后对已经被裁判的案件进行必要的分析，作出量化式的更为直观的理解，以此促进法官在下一案件裁判时不至于重犯以前草率的思维。毕竟，法和经济学都只是观察这个社会的两个不同的侧面，从一个整体系统的角度考察即社会整体效率的提高，凡从法学角度思维而导出的正当合理的纠纷判决，应该也是经济学分析也是符合其理性的要求的。二者之间的思维过程虽不一样，但是思维的结果应该是异曲同工、曲径通幽。
五、结语
法律方法不仅是法律学习研究的方法，同时也包含法律适用时司法裁判方法；司法裁判方法不仅是要求司法操作者职业性的法律思考，同时更重要却是要求司法操作者的法律思维；法律思维强调的不仅是法律职业性或者专业化思考的前置定语，同时也不容忽视的就是人之思维规律是法律思维的首要前提。其实，司法裁判的思维过程是一个非常复杂的思考过程，并非成文法典昭示的形式理性并以形式逻辑的推演便可于法律适用中合理的导出正当的判决。这其中，不仅要求法律知识的娴熟，法律思维的敏捷，同时也要求司法操作者灵敏的经验感应。因为在司法裁判的法律推理过程中，任何一个案件都不可能达到形式逻辑规则于逻辑推理所反映的规则要求。法律推理的大前提立法所预造的法律规范只是无限趋近于形式逻辑推理的大前提要件，小前提法律事实的司法操作者的职业性法律思维的筛选也只是无限趋近于形式逻辑的小前提要件，这种“无限趋近”的程度便决定司法判决结果的可接受性。换言之，为使司法裁判结果的可接受程度更高，前提就是使现要裁判的对象的前提条件与形式逻辑推理要求的前提条件无限趋近，为达“无限趋近”，除开二者之间已经吻合的部分之外剩余的部分，则需依靠司法操作者完全对此的司法经验的直觉感应。也难怪西方国家的司法操作者——法官选拔的要求是近乎苛刻的严格。
【作者介绍】南京林业大学经济管理学院教师
注释与参考文献
【1】案例选自北京市高级人民法院编：《疑难案例实务研究（第一辑）》，法律出版社2002年版，第148～155页。
【2】详见[德]卡尔?拉伦茨著、陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第三章“法条的理论”第五节“法律适用的逻辑模式”。自动售货机的裁判方式至现在一直遭到理论界或者实务界的质疑，但是整个裁判的基本思维过程脱不开形式逻辑的羁绊，即使辨正逻辑而言，其前提也是在形式逻辑的基础上再进行全方位的考虑。另外，笔者认为，在普通法系国家，裁判的思维方式也未离开形式逻辑的羁绊，只是与大陆法系裁判方式的区别在于大前提的表现不同，即：大陆法系对于大前提的构成通过成文的法律规则由立法者研究、归纳、或者创造出来（即成文法的创制一是认可，二是创造或者制定）；而普通法系国家以“遵循先例”而论（“法律推理的基本类型是类推法，就是从个案到个案的推理，这一推理过程运用的是所谓‘先例原则’，也就是说将先例提炼出的论断视同一项法则并将之适用于后一个情景之中。”详见艾德华?H?列维著、庄重译：《法律推理引论》，中国政法大学出版社，2002年版，第2～3页），形式逻辑推理的大前提是由先例构成，后发事件与先例之间的关系是通过二者之间的类比进行推理的，但是整个过程的推理仍然未脱离三段论基本原理的范畴，即是说，三段论的理解也有狭义和广义之分，狭义的三段论是指由两个性质命题通过一个共同的概念中项而推导出的另外一个性质命题；广义的三段论则命题并非局限于性质命题，可以扩展为复合命题，如假言命题、连言命题、选言命题等，不同命题的三段论式的推理都可以界定为三段论推理。所以，可以这样认为，在普通法系国家，司法裁判的思维模式可以概括为类比三段论裁判方法。
【3】“民事法官在裁判当中，所遵循的规则，就是形式逻辑三段论”；“这个逻辑公式也是检验、鉴别、衡量你的判决书在形式上是否合格的标准”。梁彗星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第4～5页。
【4】雍琦主编：《实用司法逻辑学》，法律出版社1999年版，第134页。该书第131页提示道：“一个完整的规范命题，总是包含了这样三个方面的内容，即：（1）确立规范的承受者，表明该规范是针对谁发出的指令，是对谁提出的行为要求；（2）表明规范要求的承受者作出或不作出的是什么样的行为，这即规范中对某种行为作出的描述，其结构形式可以简单，也可以复杂；（3）指明要求承受者作出或者不作出某种行为时所具备的情况或者条件，它只是一种假定或者预见。”
【5】《商业秘密保护法（送审稿）》关于商业秘密的规定是：不为该信息应用领域的人所普遍知悉，其有实际或者潜在的商业价值；经权利人采取了合理的保密措施的技术信息和经营信息。转引自邓社民：《商业秘密概念初探》，载《知识产权》2002年第2期。
【6】在我国的司法实践中，最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》中，对于非专利技术成果的构成要件是：（1）商业秘密外延上包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，不能直接从公共渠道直接获得；（3）具有实用性，能使权利人获得经济利益或者处于竞争优势；（4）采取了保密措施。“非专利技术成果”类似于“商业秘密”，但毕竟不是商业秘密。因此，本文在此关于商业秘密的构成要件的学理理解主要参照卲建东编著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版第115～118页。因为笔者的意旨并非在于论证商业秘密及其构成要件是什么，而在于我们在对商业秘密及其构成要件已经达成共识的基础上论证怎样于案件裁判中的法律适用；如果过多的概述商业秘密的概念及其构成要件，则在笔者要论证的意旨上失去了一个统一的参照系，并且在否定法律概念模糊性的意义上，对法条的学理理解应该是尽量体现或者靠近立法者欲表达的真实涵义，换言之，确定司法裁判的法条的学理解释的首要选择应该是我们常言的所谓通说；即使法律概念模糊性的客观存在，亦是如此。
【7】按照《反不正当竞争法》第10条规定作文义上的解释，商业秘密的构成要件不包含新颖性，但是依文义的引申含义解释，则应该包含新颖性的构成要件；商业秘密的范围包括技术信息和经营信息，至少技术信息中的新颖性是可以在此意义上直接理解的。在笔者搜索的相关论文中，认为商业秘密的构成要件中应有新颖性要件的论文如：彭学龙、熊承周：《商业秘密界定之比较研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期；陈志刚：《论商业秘密的范围及其界定》，载《人大研究》1998年第4期；沈同仙：《论商业秘密的构成要件》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2001年第2期；庆勇：《论商业秘密的构成要件》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期；程宗璋：《论商业秘密的构成要件》，载《洛阳工学院学报（社会科学版）》2000年第4期；以下论文则未提新颖性的要件：寇占奎、许振台：《Trips协议中未披露信息与我国商业秘密构成要件的比较》，载《经济论坛》2002年第21期；程宗璋：《论商业秘密及其法律保护》，载《华东政法学院学报》1999年第4期；唐大江：《论商业秘密的范围和构成要件》，载《广东工业大学学报（社会科学版）》2002年第2期。
【8】“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。”[德]卡尔?拉伦次著、陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第161页。生活实际事实的发生到法律案件事实的形成，需要经过法官一个职业化的专业思维判断过程，以下概括为小前提的法律事实的构成是在假设法院法官已经经过职业化的专业思维判断过程之基础上形成的能够直接套用于逻辑三段论的性质命题或者一些判断；或许本案的事实构成还有其他的我们不知道的某些信息，但作为问题分析的逻辑基础，我们只能依据案例中能够反映出来的信息或者性质命题抑或判断作为问题分析的前提。
【9】按性质命题的质位法转换，命题“未公开报道过的是不为公众所知悉的”的等值命题应为“为公众所知悉的是公开报道过的”，而非命题“公开报道过的是为公众所知悉的”。其转换公式为：SAP→～PA～S。
【10】该部分原理详见雍琦编著：《实用司法逻辑学》，法律出版社1999年版，第164～170页。
【11】法律的局限性详见徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第172～182页。
【12】于此处，还可引申的是我国现在司法裁判存在着以下两个二律背反：制定法律不完备的条件下：非法律专家进行司法操作，以事实为根据，依法律为准绳，严格逻辑推理，因为大前提的缺陷或者其他局限，与为得出正确的裁判结论为一悖论；若法律专家进行司法操作，以事实为根据，为得出正确的裁判结论，但却不得依法律为准绳为二悖论。
【13】罗伯特．考特和托马斯．尤伦、张君等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第317页。
【14】在这里并不能因为案件双方当事人是研究“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”领域中极少数的专家而当然的认定其就是经济理性人。确定此时的经济理性人，至少需要三个可以量化的条件：（1）知晓“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”的技术信息；（2）知晓商业秘密的确切含义及其构成要件；（3）知晓相应的法律制度及其他社会信息（如案例中提示的新闻报道的社会信息）。我们不能确定双方当事人于此时的信息知晓情况，但我们为了问题讨论的方便，可以假定其为经济理性人。
【15】《民法通则》第59条：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的。可撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
【16】“所谓积极司法，实质上是将法院变成行政机关、侦察机关，由法院主动拉案源，寻找办案线索。”参见蒋大兴：《公司裁判解散的问题与思路——从公司自治与司法干预的关系展开》，载王保树主编：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版第399页。
【17】同前注【13】第186页。
【18】引自著名人力资源会计研究者弗莱姆霍尔茨测算的雇员更替成本模型（Flamholtz,1985）。他的成本包括初始成本和更替成本两个部分。“初始成本”即由于获得和开发人力资源而引致的开支。“更替成本”指由于雇员流失需要新雇员来替补的成本损失，包括流出者的流失成本以及获得和寻找新的替代者的成本两部分。模型来源详见Flamholtz,E．G．,HumanResourceAccounting,Dickeson,1974。
【19】模型引用高山行著：《专利的经济学分析》，西安交通大学出版社2001年版，第146页。
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