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铁路交通事故人身损害赔偿的归责原则及其适用 |
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单国军 2007年07月27日 08时38分
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一、问题的提出
铁路交通事故，是指铁路机车车辆在铁路轨道上（包括专用铁路、铁路专用线和铁路站场、道口）运行或进行其他作业时与行人、机动车碰撞，造成人身伤亡或财产损失的事故，但不包括旅客人身伤亡事故。近年来，随着铁路网线的扩展和列车几次大提速，铁路交通事故呈上升的趋势，因此起诉到法院的人身损害赔偿案件也明显增多。但对于铁路交通事故人身损害赔偿案件的处理，民法通则和铁路法的规定并不一致。民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”铁路法第58条规定：“因铁路行车事故及其他铁路营运事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”不难看出，民法通则和铁路法对铁路交通事故人身损害赔偿案件中铁路方免责事由的规定是不同的，民法通则规定的免责事由限于受害人故意，而铁路法规定的免责事由从理解上不仅包括受害人的故意，还包括其他受害人自身的原因（包括但不限于受害人的过失）和不可抗力。
理论界一般认为，铁路机车属于高速运输工具，铁路营运属于高度危险作业，因此铁路交通事故人身损害赔偿适用的是无过错责任。但涉及不可抗力和受害人过失能否成为铁路交通事故的免责事由，理论界仍有不同的看法。一种观点认为，不可抗力一般不能成为高度危险领域的免责事由，但有特别规定的除外。这种观点实际上是认为当事人故意以外的原因能否成为高度危险作业致人损害的免责事由，应看法律有无特别规定。换言之，不可抗力和受害人过失作为免责事由与高度危险作业致人损害适用无过错责任并不冲突。但不同的观点认为，对当事人的过失也规定为免责条件，有违背民法通则第123条规定、违背民法基本法之嫌。这时，不可抗力也不得作为高度危险责任的免责事由。原因在于，在高度危险责任下，不可抗力造成损害虽可表明行为人无过错，但损害的发生又确实与行为人的危险活动有关，若使行为人完全免责，则必然使无辜受害人的损害不能得到补偿，从而不能体现出无过失责任所具有的补偿受害人的损害的公平观念。上述争议在理论上涉及侵权行为法归责原则的一个重要问题，即不可抗力能否作为无过错责任的免责事由。而否定不可抗力和受害人过失可作为高度危险作业致人损害免责事由的观点实际上是否定了前述铁路法第58条的规定。
就民法通则第123条和铁路法第58条的理解，审判实践中的争议较之理论界的争议更有基础性，表现在对二者适用关系有两种理解，进而对铁路营运致人损害适用何种归责原则存在两种认识。两种观点事实上均认可民法通则第123条对高速运输作业致人损害规定的是无过错责任，而结合其表述方式，铁路法第58条对铁路运输作业致人损害规定的是推定过错责任。其中，一种观点认为，民法通则第123条的规定与铁路法第58条的规定形成冲突，因民法通则是基本法，铁路法是基本法之外的法律，铁路法的规定不应违背民法通则的规定，故审理相关案件应适用民法通则第123条的规定，适用无过错责任。这种观点可称为“立法冲突”说。另一种观点认为，铁路法的相关规定构成了对民法通则相关规定的特殊规定，按照特殊法优于一般法的规定，应适用铁路法第58条的规定处理此类案件，适用过错推定。这种观点可称为“特殊规定”说。在操作层面上，这两种观点的差别主要表现在可否将不可抗力与当事人自身的原因作为铁路方致人损害的免责事由上。特别是，目前不少铁路交通事故系由行人自身原因即行人违章行走、坐卧造成的，如适用民法通则的规定，行人自身原因不能构成铁路一方免责的理由，其重大过失也只能成为铁路方减责的理由，但如适用铁路法则铁路方在此种情况下无任何责任。
综上，就铁路营运致人损害的法律适用，理论界存在着对免责事由认识的不一致，在实务界还涉及对归责原则适用的分歧。这种分歧的存在，直接影响到此类案件执法尺度的把握和对当事人合法权益的保护，也表明相关理论研究尚待进一步深入。实际上，表面看来，实务界观点的冲突集中在铁路法第58条的规定能否构成对民法通则第123条的特殊规定，能否适用特别法优于一般法的规则确定法律适用。但产生这种观点分歧的原因并不仅仅是上述规定本身的不一致，还有理论上关于无过错责任和推定过错责任的区别、无过错责任下免责事由的确定等一般问题的不清晰。而从审判实践的需要来看，在审理这类案件中还需要把握当事人过错对于铁路营运致人损害赔偿责任的影响等问题。正因如此，对铁路营运致人损害归责原则及相关问题的探探讨有一般的理论意义和直接的实践意义。此外，与上述铁路营运致人损害领域相类似的问题也存在于电力、航空乃至城市地铁等高度危险作业致人损害领域。故研究和明确铁路交通事故的归责原则在实践意义上有一定广度。
二、铁路交通事故归责原则的确定
我们认为，讨论铁路交通事故的归责原则。首先应当将铁路交通事故区分为两类：其一是铁路机车（下称火车）与行人、非机动车发生的交通事故。其二是火车与火车或其他机动车发生的交通事故。区分这两类事故的意义在于，火车与行人、非机动车发生的交通事故属于民法通则第123条规定的高速工具致人损害情形，应适用无过错责任；火车与火车或其他机动车发生的交通事故不属于民法通则第123条适用的领域，而应按照民法通则第106条第2款适用过错责任原则。具体阐述如下：
（一）火车与行人、非机动车发生交通事故应属无过错责任
论证这一结论，有以下四个方面：
1．立法例的佐证
无过错责任是从铁路交通事故发展起来的，现代高度危险作业的无过错赔偿制度也以铁路交通事故为先河。一般认为，1838年的《普鲁士铁路企业法》开创了了无过错责任制度。该法规定：“铁路公司所运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任。容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”由此明确了铁路企业的无过错责任。但在德国法中，一般不采用无过错责任的概念，而大多称为危险责任。但德国学者明确认为，危险责任为无过失责任的一种。德国统一后，于1871年制定了《帝国责任义务法》，明确了铁路企业主的无过错责任，规定由业主对其代理人及其监督管理人员的过错所造成的死亡和人身损害负赔偿责任。嗣后，又制定了《铁路及电车对物品损害赔偿法》、《铁路交通法》等特别法，都明确铁路交通事故适用无过失责任。1922年的《苏俄民法典》开创了以民法典的形式规定危险活动和危险物致害适用无过错责任的先例。该法第404条规定：“经营的业务，对于附近的人有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源所造成的损害应当负责。”《荷兰民法典》在20世纪70年代修改中规定的以危险为基础的严格责任也包括铁路交通事故在内。
从历史上看，关于铁路的危险归责的规定逐渐扩大到城市电车、轮船、电力快车等领域。正如有学者所说：确认危险活动为无过错责任是有历史传统的，且与现代各国立法例相一致。
2．法理上的分析
从法理上对铁路交通事故适用无过错责任分析也应放在现代大工业的场景下理解。现代工业的发展一方面对社会物质文明做出了巨大的贡献，另一方面也带来了巨大的风险，导致工业灾害频繁发生，严重损害社会大众的利益。从法律救济上表现出新的特点，即“被告之行为在社会上系属不寻常且异常，且被告活动对他人产生重大危险，纵使被告善尽其可能之注意能力，该危险仍然甚为严重。换言之，被告之活动固然对被告本身与社会整体具有某些价值，超越其所创造之异常危险，但若被告无须对其造成之损害负责赔偿，与事理不合。”正如《德国民法典》制定时一些学者为争取将无过错责任作为法典一般规定时所强调的，大量事故发生的环境中“过错难以确立，甚至是毫不相干的。”集中体现为，由于技术发展中的客观障碍，某些工业营运者“即使尽最大谨慎仍不能避免损害发生”。这时如适用过错责任，在工业营运者必须有过错的情况下才承担责任，必然对受害人极为不利。这种情况下由工业营运者承担无过错责任，既可以实现对受害人的救济，也可以促进工业作业者改进技术，防范风险。铁路作为大工业的产物，具备高危特点，应适用无过错责任。
进一步还可从推定过错和无过错责任的比较来说明火车交通事故不采无过错责任而采过错推定责任的合理性。其一，在责任构成要件上，推定过错仍属过错责任范畴，只是将过错的举证责任倒置，即先推定加害方有过错，但允许加害方举证否定其有过错；如加害方能够证明其尽了注意义务，则加害方不承担责任。而在无过错责任下加害方承担责任不论其是否有过错。其二，在加害方无责的事由上，推定过错责任与过错责任一样，只要加害人有可证明其无过错的事由，包括伤害的原因是受害人自身原因、不可抗力、意外事件、第三人原因等，均不需要承担责任。而在无过错责任，加害人能够免责的事由限于受害人故意等非常有限的事由。其三，在减轻加害方责任的事由上，推定过错责任下一般而言，受害方的一般过失即可构成过失相抵。而在无过错责任，只有受害人的重大过失才可能减轻加害方的责任。由上述可见，铁路交通事故实行无过错责任较之推定过错责任，对于受害人的保护要有利得多。
3．类比分析
这里可以用机动车与非机动车、行人道路交通事故的归责原则进行类比。从民法通则第123条的规定出发，机动车应属高速运输工具，故机动车与非机动车、行人道路交通事故应适用无过错责任。但我国司法实践一直对此采取过错责任。原《交通事故处理办法》规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任，也即对汽车交通事故采过错责任。但道路交通安全法再次以法律的形式明确了机动车与行人、非机动车道路交通事故采无过错责任。有学者认为，在高速运输工具中，汽车的危险性较小。且随着汽车设计和制造技术的完善和安全措施的加强，更何况当代社会汽车已成为消费品，故可以适用过错责任。事实上，火车的危险性确实高于汽车。举轻以明重，机动车与行人、非机动车道路交通事故尚采无过错责任，火车与行人、非机动车的交通事故也应当是无过错责任。不同必然在两类事故的受害人的救济上形成大的反差。
4．一般规定和特别规定的关系分析
铁路法第58条将受害人自身的原因作为铁路方不承担责任的事由，这也就意味着在损害系由受害人自身原因造成而加害人无过错时，加害人不承担责任。这种责任分配典型地体现了过错责任的要求，即谁有过错谁承担责任，无过错者不承担责任。只是在表述方式上采用但书条款，为推定过错责任。如前所述，审判实践中反对铁路交通事故是无过错责任的依据即是铁路法第58条，理由即是第58条是特别规定，在法律适用上特别规定优于一般规定。因此要明确火车与行人、非机动车发生交通事故的归责原则，就需要解决铁路法第58条和民法通则第123条的关系。那么，铁路法第58条构成对民法通则第123条的特别规定吗？特别规定能无条件地优先于一般规定适用吗？我们认为，这两个问题的答案都是否定的。
其一，从对象上，特别规定与一般规定应该规定的是同一类事物，只是特别规定的对象在类型化上更为具体。“法律之所以对特定事实或行为做出特别规定，是基于该事实或行为的特殊性而进行的特殊调整，从而有别于一般调整”。民法通则第123条在内容上无疑是对高度危险作业的规定。但铁路法第58条规定的内容实际上不限于铁路在营运作业中致行人、非机动车伤害，还包括铁路营运中旅客伤害。显然，旅客在乘坐火车的环境中，并不存在高度危险问题，发生损害时应适用过错责任或合同责任处理。这表明，铁路法第58条是就各类铁路伤害事故的综合性规定，由此在逻辑上说该条是民法通则第123条的特别规定在说服力上是不足的。
其二，从关系上，一般规定和特别规定的关系有两个方面：一是特别规定不得违反一般规定的基本规则，违反一般规定基本规则的特别规定在法律适用上是值得商榷的。正是基本规则体现着类型事物法律调整的共性要求，特别规定也是在不违反基本规则的前提下体现其个性化的调整特点，否则特别规定也就不再是特别规定。当然，随着社会形势变迁，存在着特别规定突破一般规定基本原则的情况，这往往意味着特定领域内新的基本原则的确立。如前所述，危险责任就是以特别规定的形式突破了过错责任原则，而确立了新的无过错责任规则。二是在特别法不违反一般规定基本规则的前提下，在适用上特别规定优于一般规定。应当说，归责原则是民事责任的基本原则。“侵权法的归责原则实际上就是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。”在民法通则作为一般法对包括铁路事故在内的高度危险作业规定了无过错责任的情况下，铁路法作为特别法显然不能突破相应的规定，否则在法律适用上就值得考虑。既然不符合基本规则，特别法优先于一般法的规则也就难以适用了。
接下来需要解决的问题是，对铁路法第58条和民法通则第123条的法律冲突，法院是否有选择适用的权限。这要从立法法上寻找根据。立法法规定了法律冲突的解决规则。按照立法法第85条的规定，仅在法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。在笔者看来，之所以如此，是因为在该种情况下发生了两个法律冲突解决规则，即新法优于旧法、特别法优于一般法之间的冲突。这是立法法本身所难以解决的，只能由最高权力机关和法律解释机关进行解释。除此之外的法律冲突，应认为可由法院运用法律解释规则和法律冲突的解释规则确定如何适用。
（二）火车与火车或其他机动车发生的交通事故应属过错责任
1．适用过错责任的原因
火车与火车或其他机动车发生的交通事故之所以不适用无过错责任，是因为高速运输工具的高度危险性是相对于运输工具的受众而言的，是基于机动运输车辆和行人、非机动车辆在伤害能力和防护能力上的悬殊差别产生的，也即是单方的危险性。而在火车与火车或火车与其他机动车之间，虽然客观上危险性同样存在，但在伤害能力和防护能力上并不存在着类似机动运输车辆和行人、非机动车辆之间的悬殊差别，由此是双方之间的危险性，因此缺乏适用无过错责任的基础。同时，火车与火车或火车与其他机动车之间的事故赔偿关系，通过交通中各方遵守规则和尽驾驶注意义务的情况比较过错解决，并无不能充分救济之虞。联系法律规范，铁路法第58条本意也并不包括火车与火车或其他机动车发生交通事故所致人身伤害，更表明此类事故应适用过错责任。道路交通安全法第76条第1款第（1）项关于机动车之间发生交通事故按过错确定责任的规定从规范类比的角度为这一结论提供了佐证。
2．适用过错责任时对双方过错的比较
就火车与火车或其他机动车发生交通事故时各方过错的认定，应依据其是否按规则尽其交通注意义务即可解决。但在事故双方均有过错时，如何比较其过错，有两种不同观点。一种观点认为，根据各方违反交通规则的情况确定过错比例即可；另一种观点则认为，火车与其他机动车相比危险性更大，在过错衡量上，应参考优者危险负担理论，确定火车更重的注意义务并相应承担更多的责任。显然，这种分歧在于是否考虑优者危险负担理论，因此基本不适用于火车与火车之间，而适用于火车与其他机动车之间。从实践看，一旦发生火车与火车或其他机动车之间的交通事故，事故调查委员会依据双方违反交通规则的情况出具责任认定书。上述分歧就表现在是否在确定过错与责任时要对责任认定书进行调整及如何调整。
优者危险负担理论源于日本的司法实践，是过失相抵原则在各类交通事故中的具体运用。其基本理论是根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失的轻重。健全的成年人比老幼病残者优越，汽车比行人优越，在各种车辆中性能好的车比性能差的车优越。优越者的行为的危险性更大、危害回避能力更强。原因在于，优越者所需注意之程度较高，过失既重而原因力亦强。在日本，曾将该规则具体化为：加害车辆为四轮车，受害人为步行者时为9：1，受害人为自行车时为8：2，受害人为机动三轮车时为7：3，受害人为三轮车时为6：4。笔者认为，优者危险负担理论与过错责任、过失相抵相联系，将对注意义务的考察与各方的危险性与危险回避能力相联系，与危险责任虽不同但有相通之处，能更好体现民法的公平原则，也有利于在区分责任的基础上维护交通秩序和预防事故发生，故可予参考和借鉴。按照此理，火车与其他机动车相比，火车的危险性高于其他机动车，应当在交通中承担更重的注意义务。故在运用责任认定书时，要依据各类车辆的危险性、危害回避能力上调整和最终确定双方的过错比例。此事在操作上有相当难度，目前可由法官据情酌量，适量加重铁路一方的责任。今后待时机成熟时可实现规则化，以便规范运用。
三、铁路交通事故中铁路方的免责事由
两类铁路交通事故的归责原则不同，铁路方不承担责任的事由也不同。就火车与火车或其他机动车发生的交通事故而言，因适用过错责任，铁路方有证明其无过错的任何事由均可不承担责任，故毋庸多言。就火车与行人、非机动车发生的交通事故中而言，因适用无过错责任，如行人或非机动车故意造成事故，自应是铁路方免责的事由。而铁路法第58条将受害人自身原因作为免责事由，显然不合无过错责任的基本法理。作为铁路方免责的受害人行走、坐卧等违章情况，只能是违章行为本身的故意。如果认为其行为上有故意，就是放任伤亡后果的间接故意，也显然过于牵强。但涉及不可抗力是否为免责事由、第三人过错是否为免责事由，不仅法律规定存在冲突，而且理论界认识也不一致，确实需要研究。这实际上也关乎无过错责任和过错推定责任的区分。笔者认为，在火车与行人、非机动车发生的交通事故中，不可抗力不应当为免责事由，在不可抗力导致事故发生的情况下，应根据火车自身危险性在事故中的原因力确定铁路方的责任；第三人过错能否作为免责事由则应具体分析。
（一）对不可抗力相关问题的研讨
1．不可抗力能否成为免责事由
不可抗力能否成为铁路交通事故的免责事由，从法律规范的适用关系上，不仅涉及铁路法第58条和民法通则第123条的关系，还涉及民法通则第107条和第123条的关系。就后一关系有两种观点。一种观点认为，民法通则第123条没有规定不可抗力可以免责，属于第107条中的“法律另有规定”的情形，即不可抗力不是免责事由。另一种观点认为，民法通则第107条规定的除外内容，应以法律明示规定为限，没有明示的，应视为受民法通则第107条规定的约束，即不可抗力是免责事由。两种观点均认可第107条规定是不承担民事责任的，区别的关键是对除外规定表述方式的不同理解上。概言之，前一种观点是认为第123条规定没明确规定不可抗力免责即属“法律另有规定”，也即不免责；后一种观点是认为第123条没有明确规定不可抗力不免责，即不属“法律另有规定”，也即免责。
笔者认为，明确不可抗力能否成为免责事由，应立足无过错责任的救济意图与规则进行分析在，而不宜立足法条的关系进行抽象的逻辑分析。
从各国立法例看，虽然情况并不一致且在变化，但总体上说，不可抗力不构成危险责任致人损害的免责事由。许多国家对高度危险活动，均规定不可抗力不得作为免责条件。法国的一些单行民法典也确认对对高度危险作业适用无过错责任。如根据1985年《公路交通事故赔偿法》，不可抗力也不再是免责抗辩的事由。《美国侵权法第二次重述》也明确此类侵权应适用严格责任。1969年《蒙特利尔协议》也规定，不可抗力不得作为承运人的免责事由。目前，美国、加拿大、英国、日本都采纳了《蒙特利尔协议》，而且在国内法中也规定不可抗力不得作为航空运输承运人的免责条件。另外，德国1940年《铁路及雷电对物品损害赔偿法》虽修改了前述1838年《普鲁士铁路企业法》，规定：铁路公司有义务赔偿其火车运输中造成的对他人财产的损害，除非这种损失由不可抗力引起。但这实际上是区分了危险作业致人损害和致物损害，将不可抗力作为致物损害的免责事由。
从法理上分析不可抗力能否作为高度危险作业的免责事由，理应考虑高度风险作业实行无过错责任的基础或依据。就此，理论上共有四种学说。其一是风险说，要旨是为自己利益而经营某项事业者应当承担由此所产生的风险。其二是公平说，要旨是从其所支配的物或作业中获利，则应对此产生的损害承担责任。其三是遏制说，要旨是由事故原因的控制者承担责任，可以促使其采取防范措施遏制事故的发生。其四是利益均衡说，要旨是适用无过失责任，以实现损失的合理分配。笔者认为，上述四种学说虽各有不同侧重，但基本上共同构成了理论上的论证。其中，高度风险作业实行无过错责任的基点应当是利益平衡。也即，危险行为不是对不法行为承担责任，根本思想在于对不幸损害之合理分配。但之所以能够进行这样的均衡、分配，是基于经营者因其经营给社会造成的危险，由此承担的责任应当是其经营风险，相应地，这种均衡、分配体现的是实质公平而非形式公平的要求。同时，这种均衡、分配虽然体现于当事人双方关系，但通过这种制度设计可以促使危险作业者采取措施减少危险、防范事故的发生，从而达到整个社会的安全状态，有利于实现法律的秩序价值。基于上述分析，特别是考虑高度风险作业实行无过错责任的基本价值取向是对损害的合理分配，显然，不可抗力不应作为包括铁路运输在内的高度危险作业致人损害的免责事由。这一结论在类比的意义上也为道路交通安全法的规定相佐证。在铁路法之后，在民法通则之外，该法仅规定受害人故意可构成加害方的免责事由。再从法理上讲，受害人对损害后果具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的。在高度危险情况下受害人故意致自己受害，受害人实际上是将危险作业作为工具来使用的。此时要求加害人承担责任就如同要求工具承担责任一样荒谬，不但无法实现前述合理分配损害的价值取向，而且产生纵容自残求偿的不良导向。而不可抗力与受害人故意根本不是一类问题，在不可抗力下，受害人无任何可归责之处，只能由危险作业的经营业承担相关责任。
2．不可抗力情况下铁路方承担责任的范围
明确了在不可抗力不能构成火车与行人、非机动车之间交通事故的免责事由后，接下来需要研究的问题是，不可抗力致交通事故发生情况下，应否由铁路方承担全部的责任。这实际上也是不可抗力致损下危险作业经营者应承担多大责任的一般问题。应当说，就此问题在学理上尚缺乏探讨。我们认为，不可抗力致损情况下，由危险作业经营者承担责任，符合无过错责任关于分配损害的立法基点。但如由危险作业经营者完全承担此种责任，则又不尽合理。原因在于，不可抗力系不可预见、不可避免、不可克服的因素。但在高度危险责任下，尽管不以加害人的过错为其承担责任的前提，但仍然要求加害人行为与损害后果之间有因果关系。但在不可抗力导致损害发生的情况下，损害结果的发生在因果关系上并非仅仅是基于危险作业自身，而是基于危险作业和不可抗力的结合。换言之，危险作业自身与损害后果之间并无完全的因果关系，故也不应由危险作业者承担全部的损害赔偿责任。同时从危险责任的理论基础来看，此时如让危险作业经营者承担全部责任，只能解决损害的现实分担，而以此要求其采取充分防范措施也未免过严，难以达到有效遏制危险的作用，同时也在利益衡量上有失公允。再进一步说，毕竟危险作业“系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言”，不宜将不可抗力本身作为其经营风险而让其承担因不可抗力致损造成的全部赔偿责任。
在不可抗力导致损害发生时，应如何确定危险作业经营者的责任呢？从法理上分析，在不可抗力结合危险作业发生损害时，应考虑危险作业本身对损害发生原因力的大小，由危险作业人承担相应的责任。一般而言，可考虑以50％的责任为基准，在此基准上据实酌情调整。
（二）对第三人过错相关问题的研讨
对此问题现有法律上并无明确规定，需要进行研讨。笔者认为，应考虑第三人过错程度，区分三种情况分别讨论铁路方的责任。
其一，第三人有故意或重大过失行为。这种情况下，第三人从过错责任的角度已经构成了侵权。并且，因第三人系故意或重大过失，铁路机车此时主要表现为侵权工具，故第三人行为一般是铁路交通事故损害发生的直接的原因。这种情况下如让铁路方承担对受害人的赔偿责任（在危险作业经营者承担对受害人的赔偿责任后，可以再向第三人追偿），不但背离了过错责任是侵权行为法基本责任的法理，也不符合高度危险作业实行无过错责任的法理基础或依据。故一般而言，此时第三人的故意或重大过失行为构成铁路方的免责事由。但需要注意的是，如铁路方存在过失，主要表现为给第三人的行为创造了机会，则铁路方在其过失范围内承担相应责任。
其二，第三人有一般过失行为。这种情况下，第三人的行为虽同样构成侵权，但一般不会是造成侵权后果的直接原因，而常常表现为与铁路方的行为或危险相结合，形成无过错责任和过错责任的结合。此时，第三人的过失行为不会构成铁路方的免责事由。第三人的行为如与铁路方的行为或危险系直接结合，则构成共同侵权，并在内部关系上按原因力承担各自责任；如系间接结合，则直接按原因力承担各自责任。
其三是在第三人有轻微过失行为。这种情况下，第三人的行为往往只是偶然与铁路危险结合导致损害的发生。这里显然不存在着铁路方免责的问题。不但如此，我们们认为，第三人仅存在轻微过失的情况一般不能构成侵权，其行为与铁路危险偶然结合应属铁路方危险责任应有之义，也符合铁路交通中致人损害适用无过错责任的法理基础。
四、铁路交通事故中的过失相抵问题
这个问题主要就是无过错责任下能否适用过失相抵的问题。就此问题，理论上主要有两种不同观点。一种观点认为，无过错责任能够适用过失相抵，这是公平原则在侵权行为法中的要求和体现，并有助于促使受害人和第三人谨慎行为，避免事故的发生。从法理上讲，无过错责任是指不考虑加害人的过错，而不是不考虑受害人的过错；适用过失相抵，并不是将受害人的过错与加害人的过错相抵，而是将受害人的过错抵除部分损害赔偿，这还不涉及加害人的过错问题。另一种观点认为，无过错责任不能适用过失相抵。原因是，既然无过错责任不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错，因此过失相抵与无过错责任概念本身是不相符的。因受害人具有故意或重大过失而免除或减轻加害人的责任并非基于过失相抵，而是原因力的相抵。此外，有观点认为，危险侵权责任实行过失相抵，在具体计算上，可依原因力比较，依各自行为在致损害发生的原因力比例，确定赔偿责任。
笔者认为，过失相抵从根本上体现着公平观下的利益平衡。就其本意而言，是过错责任下因受害方同时存在过错，基于混合过错而减轻加害方的责任。因此时，从以当事人过错为归责前提来看，加害人的可归责性因受害人的过错而降低。那么，过失相抵是否适用于无过错责任呢？从字面上看，似乎因无过错责任不讲当事人的过错，应不适用。这就涉及一个基本问题，即无过错责任是否讲当事人的过错，当事人的过错在无过错责任下应否担责？这个问题在很大程度上关系到过错责任和无过错责任的关系。实际上，归责原则均是从加害人的角度来讲，即追究加害人的责任应坚持什么样的基本规则。过错责任是要讲以加害人有过错为归责前提，无过错责任是讲追究加害人责任不以加害人有过错为前提。就此，从逻辑上来讲，受害人的过错并非归责原则的当然内涵，因此也就不应从归责原则自身来判断过失相抵与归责原则是否冲突或矛盾。在我们看来，过失相抵虽然从字面上与过错责任联系密切，但实际上体现了民法公平原则的要求，即在加害人符合责任构成要件的情况下，如受害人对损害的发生也存在一定程度的过错，从公平原则平衡当事人的权利义务，应当减扣加害人的责任，否则会存在着法律保护只讲侧重不讲平衡、只讲保护一方不讲保护双方的问题。由此，以受害人的过错折抵加害人的责任，应从公平原则来理解，从高于归责原则的层面而不是从归责原则自身理解。过失相抵也不能仅理解为过失和过失相抵，而应理解为过失和责任相抵。正如有学者所认为的，危险侵权责任实行过失相抵，并非必须构成混合过错，而是在加害人赔偿责任的基础上，依受害人一方的过失在整个赔偿责任中的比例，减少加害人的赔偿数额。
当然，也要看到，过失相抵在过错责任和无过错责任下的理解是不同的：在过错责任下，是受害人的过错和加害人的过错相抵，由此抵掉了加害人的一部分过错责任；而在无过错责任下，是受害人的重大过错和加害人的责任相抵，受害人的过错抵掉了加害人的部分无过错责任。同时，两种归责原则下可以折抵加害人责任的受害人的过错也是不同的。在过错责任下，除受害人的轻微过失之外，受害人的过错～般均可折抵加害人的责任；而在无过错责任下，考虑到这种责任的宗旨在于实现损害的合理分配和救济受害人，只有受害人的重大过失才可以折抵加害人的责任。综上，认为无过错责任下不存在过失相抵是值得商榷的。同时，把过失相抵理解为原因力相抵，也难以说明为什么受害人的一般过错无法折抵，并且在操作层面上难以对原因力进行比较并进而确定责任。
那么，无过失责任下如何进行过失相抵呢？如加害方无过错，仅受害方有过错时，受害方的重大过失应当构成对加害方的减责，就此并无争议。如加害方存在过错，受害方并无过错，仍可在无过错责任内，由加害方承担责任，就此也不存在问题。问题在于，无过错责任下加害方与受害方均存在过错时，应如何确定双方的责任。对此问题在理论上研讨尚不充分，但交通事故处理的实践体现了对于这一问题的看法。实践中，在交通事故是由加害方与受害方的共同过失所致时，一般是以双方的过错程度确实责任比例。这种做法体现了责任确定中对当事人过错的侧重，因此正如有学者所说，我们国司法实践中对汽车事故一向采取过错责任。道路交通安全法实施后，明确了交通事故采无过错责任，但实践中仍有沿袭以过失比例确定责任的情况。这种做法的理论依据是，在实施无过错责任的领域，如加害人确实有过错，可以按过错责任进行处理。正如一种观点所提，如果某一案件符合多个归责原则的要求，则应从保护受害人的需要出发，允许受害人选择对其有利的归责原则和责任构成要件。
笔者认为，这种做法是不妥当的。它虽然有操作方便的好处，但却违背了无过错责任的基本法理。无过错责任重在实现对当事人的救济，而不以加害人的过错论责。故在加害人无过错而造成受害人损害时，加害人仍需承担责任。但如果加害人与受害人均有过错时，按过错比例确定责任，实际上是在此种情况下，在归责原则上将无过错责任变为过错责任原则，在效果上是减轻了加害人的责任。沿袭这样的思路，其极端形式必然会是在案件系因受害人的过错造成时，加害人不承担任何责任，但这时责任的性质显然已经是过错责任而非无过错责任了。
要解决好无过错责任下过失相抵问题，需要处理两个法理问题。
其一，归责原则能否变换适用。笔者认为，不同的归责原则体现了侵权行为法在救济上的不同侧重和不同的救济机制，故不应存在着一个案件可在两种归责原则中进行选择适用的问题。如果强要选择适用，只会导致归责原则的错乱，其结果是立法的意图无法正常实现。简要说，如应适用无过错责任的案件适用过错责任处理，不利于保护受害人；如应适用过错责任的案件适用无过错责任处理，则会使利益保护更多地侧重于受害人，不能实现对当事人过错的约束和制裁。
其二，无过错责任与过错责任的关系。众所周知，过错责任是侵权行为法的基本归责原则。就无过错责任能否成为一项归责原则，理论上存在着较大的争议。山笔者在这里无意去讨论无过错责任能否成为归责原则，而关注的是法律适用上无过错责任与过错责任的适用关系。笔者认为，在二者关系把握上，一方面，无过错责任是对过错责任的补充，这是理论上普遍认可的；另一方面，在无过错责任不能完全解决问题的时候，仍应发挥过错责任的基本原则作用。这是因为，无论无过错责任能否成为一项归责原则，它相对于过错原则而言都是例外和补充。而过错原则作为侵权行为法的基本规则，在无过错责任下仍然有其发挥作用的空间。实际上，这种作用在无过错责任下受害人的重大过失构成加害方的减责方面已经有所体现。但更为重要的是，在适用无过错责任而加害方与受害方均有过错的情形下，无过错责任显然难以解决对加害方的归责问题，这其中应当存在着过错责任可以发挥作用的空间。在笔者看来，过错原则在无过错责任下发挥作用，并不是要否认无过错责任，而是在无过错责任难以解决问题的方面发挥作用。就此而言，二者是在各自的调整领域中共同发挥作用。这在法理上也有其基础。表现在，无过错责任的根本宗旨在于对侵权责任进行分配和实现对受害人的救济。之所以无过错也要承担责任，是因为在现代工业下，即便一些工业营运者尽了相应的注意也难免发生事故，故从救济受害人的角度工业营运者即便无过错也要承担责任。同时，从无过错责任的性质与基础或依据分析，无过错责任强化了加害人的责任，但不否认加害人存在过错的情况下，还应就其过错进一步承担责任，如此能更好实现无过错责任的立法宗旨，即更好地保护受害人和更好地督促高度危险作业人尽注意义务，防范危险的发生。
按照以上理解，在适用无过错责任且加害方与受害方均有过错需进行过失相抵的情况下，应以无过错责任为基础，并同时考虑过错责任的要求，对加害方与受害方的过错进行折抵，这种折抵的后果是调整加害方的责任。在折抵范围上，受害方的过错应当是重大过失，而加害方的过错只要是一般过错以上即可，以体现对受害方的侧重保护。在操作上，因往往存在着基于双方过错程度的事故责任认定，笔者同意有的学者所提的观点，即在无过错责任适用过错相抵时，应在受害人的过错比例上再打上40％一50％的折扣。这种折扣实际上体现着对加害人承担无过错责任的保证。当然，在能够认定加害人是故意运用危险进行侵权的情况下，已经不属于无过错责任调整的范畴，应当直接按过错责任确定加害人的责任。
【作者介绍】北京市高级人民法院民一庭副庭长。
注释与参考文献
马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第1007页。
张新宝：《侵权行为法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第329页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第795页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第334页。
就此种观点，也有另一种理由的表述，即认为民法通则是上位法，铁路法是下位法，故应适用民法通则而非铁路法。这种观点将将法律区分为基本法律和基本法律以外的其他法律认为是法律位阶的划分，明显缺乏立法和法理的依据，我我们对此持否定态度，故此处不再讨论。参见陈荣：《浅谈审理铁路交通事故案件的适法冲突》，载《北京审判》2005年第3期。
参见陈荣：《铁路交通事故致害责任的性质》，中国普法网。
如电力法第60条规定：“因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担责任：（一）不可抗力；（二）用户自身的过错。因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”这里同样存在着与民法通则第123条规定不一致的情况。
该款规定：公民、法人由于过错侵害国g-oO、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991版，第366页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），台湾地区台北1987年自版，第275页。
[荷]·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947-1992》，汤欣译，载《外国法译评》1988第1期。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第780页。
转引自陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第116页。
澳大利亚昆士兰大学高级法律教程：《民法导论》，第121、125、126页，澳门PYT有限公司、法律书籍公司，1962，转引自王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第256页。
学术界有一种观点，将推定过错区分为一般过错推定和特殊过错推定。其基本区别是：一般过错推定中加害方的免责事由（笔者认为应为不承担责任的事由，免责事由应系相对于已经构成的责任而言的，故应当系针对无过错责任而言。下同）是概括式的、无具体规定的；特殊过错推定的免责事由对免责事由进行了具体限定。参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第189～190页。笔者对此持保留观点。基本原因在于，既然是过错责任，加害方只要无无错即无责任，但特殊推定过错限定加害方无过错的事由，在逻辑上很难说通。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第333页。
这一规则见于立法法第83条的规定，即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”
吴庆宝主编：《民事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第96页。
最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第11条关于人身伤亡的赔偿范围规定，铁路法第58条规定的因铁路行车事故及其他铁路营运事故造成的人身伤亡，包括旅客伤亡和路外伤亡（第1款）。人身伤亡，除铁路法第58条第2款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任（第2款）。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第194页。
参见[日]舟木：《过失相抵之斟酌过程》，转引自王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第621页。
史尚宽：《债法总论》，台湾地区台北1978年自版，第297页，转引自王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第621页。
参见[日]舟木：《过失相抵之斟酌过程》，转引自王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第621页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第795页。
民法通则第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第795页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第780页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第780页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第334页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第781页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第331页。
王泽鉴：《民法学与判例研究》（2），中国政法大学出版社1998年出版，第168页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，330页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第624 625页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第792页。
杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第792页。
受害人过错和加害人过错相抵的具体关系和情形分类，可参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第617～620页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第322页。
王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第212页。
大多数学者认为，无过错责任应为侵权法的特殊归责原则。有的学者则认为，无过错责任在现行民法中的适用范围极为有限，不能成为侵权法的一项归责原则。参见王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第335页。
参见梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，载《人民法院报》2001年2月23日。
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