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从黄金价格联盟看我国价格卡特尔立法规制
      来源:中国法律信息网   瞿静   2007年07月31日 14时42分 
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一、问题的提出

　　2001年8月1日为避免因国家宣布黄金饰品价格放开给黄金饰品价格带来的冲击，上海黄金饰品行业协会和上海宝玉石协会召集了一次行业内的紧急聚会，上海市场上的老凤祥。老庙黄金、城隍珠宝、明牌首饰等14家销售份额占全市80％以上的金店以及著名金饰品牌的代理商聚集一堂商谈对策。与会者协商后达成一致意见，鉴于目前国际金价依然向上波动，中国人民银行每周公布的黄金配售价依然维持在每克70元到85元之间，黄金饰品加上加工资、消费税、增值税，行业的自律价格为千足金每克零售价96元，比价格开放前低7元，而上海老凤祥、老庙黄金、亚一金店作为上海市著名商标，具有一定的品牌含金量，千足金每克销售价为98元。大家认为，如果价格战继续打下去，金饰品行业将“自毁长城”。行业自律价格出台后从总体上看，市场价格平稳。

　　此事件发生后，上海物价局相关负责人对此提出了批评，并称其实为相互操纵市场价格、损害其他经营者或消费者合法权益的行为。但鉴于我国无专门的反垄断立法，而《价格法》、《反不正当竞争法》等相关法律对此仅有模糊概括的规定，缺乏相应的责任条款，使之形同虚设，不具有可操作性。经营者甚至没有意识到自身行为的违法性，从而导致这些明示卡特尔也无法得到遏制，因此借鉴各国立法对价格卡特尔行为进行分析、论述并提出规制措施对市场经济的健康发展具有重要意义。

二、价格卡特尔的概念及构成要件

　　价格卡特尔是具有竞争关系的经营者之间、经营者组织以明示或默示方式抬高、压低、稳定、固定、绑定商品或服务价格的行为。价格卡特尔主要由以下四个要件构成：

　　（一）主体要件

　　价格卡特尔作为一种水平限制竞争协议，其行为主体主要有经营者和经营者组织。

　　经营者是处于同一经济阶段的互为竞争对手的自然人。合伙企业、公司等，但作为价格卡特尔的主体，必须在经济上和法律上保持独立。在这里值得强调的是，即使在法律上属于独立的法律主体，具有权利能力和行为能力，但如果事实上不具有独立的经济决策能力，也不能被认定为反垄断法意义上的独立主体。

　　经营者组织在我国主要表现为行业协会和其它为了共同的经济利益组成的经营者团体。行业协会是由同业经营者组成的，协调同业关系，增进同业经营者共同利益的组织。行业协会作出有关商品或服务定价的决议并要求所有会员遵守，其实质就是价格卡特尔。但由于其决议往往只需多数会员通过，并不一定代表所有会员的意志，又被视为价格卡特尔的特殊形式，行业协会也被视为价格卡特尔的特殊主体。

　　（二）行为要讲

　　价格卡特尔在客观方面表现为经营者为抬高、压低、稳定、固定、绑定商品或服务价格而进行协调的一系列行为。价格卡特尔主要有以下四种表现方式：1．合同行为。即经营者之间存在口头或书面形式的合同，就经营者之间商品或服务的价格进行了各种形式的限定。这是最简单最容易认定的一种价格卡特尔。2．有意识的协同行为。也称为默契，就指经营者之间具相互依赖性，通过有意识的共同行为达成意愿的一致。有意识的协同行为必须包含两个要素：一是经营者知道彼此的共同计划并理解，二是共同遵守计划，也就是有实施行为。但有时市场上经营者间的一致行为并不一定彼此间存在意思联络，也有可能是出于其它原因。这时就需要考虑到附加因素，如市场因素，同时必须考虑到是否存在巧合，经营者是否能提供的合理的解释。因而这种行为方式在认定上难度较大，需多方面综合考虑。3．价格信息交换。并不是所有的价格信息交换都受到禁止，合理的价格信息交换是理性决策所必须的。而有些价格信息交换受到禁止的原因是其会引起高度的卡特尔危险，这种价格信息主要是：一是涉及特定当事人、特定价格、特定交易的价格信息；二是涉及到将来的价格信息；三是限制对方遵守公布价格的价格信息。合理的价格信息交换必须是面对所有经营者以及消费者的。4．行业协会的章程或协议。“黄金价格联盟”是其典型的表现，行业协会的价格自律行为往往形成价格卡特尔。

　　（三）主观要件

　　价格卡特尔的成员间在主观上应具有协调价格行为的一致意思表示，即存在合意。价格卡特尔的主观意图不外乎如下几种：1．共同获取高额垄断利润；2．联合低价排挤竞争对手：3．防止彼此间的价格竞争：4．当事人之间有效合作的附带条件。如《证券法》第25条规定向社会公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。这里的承销团是为了有效发行证券组成的，它们的统一定价构成价格卡特尔。但这里的价格卡特尔是为有效合作，减少成本，所以应当豁免。由此可知，并不是所有的价格卡特尔都因当受到禁止。

　　（四）结果要件

　　价格卡特尔往往对相关市场的有效竞争和经济效率造成损害，这里的损害并不要求是实际已经发生的，只要有损害的可能性和现实危害性就可以。本身违法原则的适用使结果要件的重要性降低，但其仍有存在的必要。因为本身违法原则的基础是经验基础上的假设，可能会产生不公正的结果，而美国等发达市场经济国家采用本身违法与合理规则相结合的实用主义方法，也就是说本身违法原则并不适用于所有的价格卡特尔。

三、我国反垄断法对价格卡特尔的规制

　　由于价格卡特尔对竞争产生危害，各发达国家普遍对价格卡特尔进行规制。美国《谢尔曼法》第五条规定，任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋，均被宣布为非法。德国《反限制竞争法》第1条第1款规定，当事人基于共同目的而订立的合同以及联合组织所作出的决议，如通过限制竞争可影响到商品生产或商品与劳务交易的市场关系，则无效。对于价格卡特尔而言，实行当然禁止是反垄断法的国际经验。

　　与国外的反垄断立法不同，我国至今还未制定一部作为经济法龙头的反垄断法，而我国现行立法对价格卡特尔的规定散见于《民法通则》及行政法规、行政指导性文件。主要有：（1）《民法通则》第58条：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。（2）《反不正当竞争法》第15条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。（3）《价格法》第14条规定，经营者不得相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。（4）国家发展计划委员会发布的《价格违法行为行政处罚决定》中规定，现实生活中的价格垄断行为只有在达到损害其他经营者或者消费者合法权益时，才能适用《价格法》和处罚规定。（5）《合同法》第52条第3款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

　　以上规定缺乏权威性、统一性，尤其是国务院的规定和通知仅有政策指导意义，缺乏相关的法律责任、规制手段的内容，没有可操作性，我国迫切需要在即将出台的反垄断法中对价格卡特尔行为作出系统详尽的规制。

　　1．明确价格卡特尔的行为主体。将主体概括地规定为两个以上的“企业”或“经营者”、“事业人”，同时必须将“行业协会”也规定为价格卡特尔的行为主体。同时反垄断主管机关应加强对行业协会的监控，要求行业协会成立时申报其主旨，对行业协会制定的竞争规则应要求强制登记审查并举行公开的听证会，以决定是否符合反垄断法的规定。

　　2．抛弃传统的本身违法原则与合理原则的二分法，采用一元双层次的合理原则（初步分析和深入分析双层次）。传统的本身违法原则与合理原则两分法事实上陷入一种逻辑混乱。传统两分法认为应以本身违法原则为主、合理原则为辅，而事实上，当某一价格卡特尔适用本身违法原则时，只要存在任何一种形式的价格卡特尔即被视为违法。在作出违法判断后就不能再用合理原则进行是否合理的分析；否则就产生了违法合理的矛盾。因而笔者以为，应采用一元双层次的合理原则，具体说就是首先将一种价格卡特尔行为进行初步分析，如果显然对竞争产生危害而无益处的话即作出违法的判断，如果对竞争既有利又有害的或者根据现有证据无法判断其对竞争的利害，则进入第二层次的分析，即深入分析阶段，从而最终确定此价格卡特尔是否违法。

　　3．对价格卡特尔规定严格的法律责任制度。根据情况的不同可对价格卡特尔的行为主体分别追究行政责任、民事责任和刑事责任。行政责任为发布禁令和罚款，执法当局可对价格卡特尔行为主体发布禁令，如果行为主体故意或者有过失地无视执法当局的禁令；未能在规定期限内停止违法行为的，执法当局即可对其处以每日一定数额的罚款。民事责任包括确认合同无效与损害赔偿。价格卡特尔被视为违法后即自始无效，而且还涉及到为执行此协议和为加强或者扩大限制竞争而订立的其他协议，如接纳第三人加入价格卡特尔。这里值得注意的是一些由价格卡特尔引起的合同需要区别对待，即卡特尔成员履行非法卡特尔与第三方订立的合同，如以不合法的价格条件订立的供货合同。这类合同应被视为有效，这是出于维护法律稳定性的需要，但受害者还可以提起损害赔偿之诉。刑事责任在使用过程中可实行“双罚制”，即对参加卡特尔的成员处以罚金，对直接责任人员处以一定期限的徒刑，一般为短期刑罚。

　　4．确立价格卡特尔的主管机关。我国现行反卡特尔的主管机构是工商行政管理机关，而许多市场经济国家设有专门的反卡特尔主管机构，如美国的联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本的公平交易局，都具有很强的独立性和权威性。在我国出台反垄断法后，大量的专门性案件出现，需要由专业性强的独立的执法机构裁决。这就要求在我国设立一个由具有丰富的法律、经济等方面知识的专业人员组成的权威机构，这也是我国反垄断立法是否能得到有效执行的关键。

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