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金融犯罪呈全球化态势:我们该如何应对
      来源:检察日报   2007年09月03日 11时22分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 金融保险 
　“金融犯罪”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　2007年8月25日、26日，在中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“全球化背景下的金融犯罪问题”国际学术研讨会上，50余名中外专家共同深入探讨——

　　西班牙、德国、英国：现代刑法必须惩治金融欺诈

　　经济全球化的迅速发展直接影响到各国法律的发展。来自西班牙的Dr.h.c.mult.Francisco Muoz Conde教授和意大利的Luigi Foffani教授认为，科学技术的进步和日益发展的用户至上主义创造出一些需被规范的领域，对这些新领域不应只是适用民事或行政的手段，也应包括适用刑事制裁手段。例如对于社团挪用资金、计算机诈骗、商业信贷诈骗等等，必须创制出刑事干预的手段，也就是说，现代刑法必须帮助国家实施新的政治和经济目标，以有效保护新的部门或对一些领域进行干预。刑法的新学科如环境刑法、经济刑法随之兴起，大量新的罪名也被创造出来，例如1997年中国刑法典中“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的若干新罪名。

　　这种“刑法的膨胀”已超出了古典刑法的传统限制。在古典刑法中，除非有很明显的危险或应被保护的合法利益受到损害时刑法才能干预，这一古典理论已被推翻。取而代之的是，刑法着力保护社会体系的功能或是子系统的功能，譬如环境(系统)或市场经济(系统)。

　　在这一理论背景下，两位教授对既可能是金融犯罪实施者也可能是受害者的银行或其他金融信贷机构进行了考察。他们认为比较典型的金融犯罪是以欺诈方式获得贷款，这一般不包含在传统的欺诈犯罪中，由此，许多国家在立法上都规定了具体的惩罚信用滥用的罪行。例如，1976年德国刑法典第265条b项，以及1995年的西班牙刑法典第290条都与1997年的中国刑法典第193条相似，这些刑法条款共同的目标是：通过惩处即使是未取得贷款的欺诈行为来保护金融信贷系统。当然他们也有很多不同，例如，德国和西班牙的刑法典要求欺诈行为的主体应该是商业主体或公司的董事或管理人，此外，西班牙刑法要求有欺诈行为发生即可，对有损害结果发生则加剧处罚。德国刑法则对于欺诈导致的损害结果独立进行惩罚。在英国，为了对以不同欺诈方式获得贷款的犯罪区别惩罚，于1996年对1968年和1978年反盗窃法案(这里盗窃包括诈骗，编者注)进行了修正，形成1996年反盗窃法(修正案)。英国关于诈骗的规定在某种程度上表明，即使立法机关两度相隔十年甚至更长的时间对反盗窃法进行修改，似乎刑法在规制诈骗方面仍旧缺乏一个合理和行得通的方案。

　　在欧盟经济刑法的协调问题上，Dr.h.c.mult.Francisco Muoz Conde教授和Luigi Foffani教授介绍，几年前，专家对一组“欧盟犯罪”案件进行分析后形成了一个关于一个经济刑法议案的提议，即尽管刑事工具有过分扩张的危险，刑法在贷款的授予者和消费者之间还应进行特别的干预。“欧盟犯罪”案件促使了欧洲经济刑法的协调，同时也为全球化背景下对金融犯罪的规制提供了范例。

　　荷兰及欧盟：普遍管辖应对伪造货币最为明智

　　来自荷兰格罗宁根大学的B.F.Keulen教授和J.Hielkema博士与J.A.Nijboer博士提出，金融犯罪从本质上来看是通过破坏金融制度或者经济制度赖以建立的基础及信用损害这些制度的完整性，在全球化背景下，内幕交易、大规模欺诈、洗钱和伪造货币等四种犯罪对金融制度的完整性危害最大。

　　以伪造货币罪为例，纸币和硬币的可信性对实行法定货币的国家具有重要的意义。但是伪造货币也会侵害别国公民的利益。每个接受伪造货币而提供相应钱或物品的人都会有财产损失。因此，对伪造货币的发现和惩处符合所有国家的利益。早在全球化进程开始之前，许多国家就认识到了在打击这种类型的金融犯罪上的共同利益。1929年4月20日，包括中国在内的国家如古巴、前苏联、印度、荷兰、美国签署了《防止伪造货币国际公约及其议定书》，该条约规定了很广泛的义务。其中一个就是对伪造货币犯罪实行普遍管辖原则，即公约第九条明确规定“任何在国外实施了公约第三条规定的犯罪行为的外国人，处于一个内国法律视对在国外犯罪予以追诉为普遍原则的国家领土之内时，应当按照犯罪行为在该国领域内发生时的处理方式作同样处理。”

　　该公约及议定书关于管辖的特别条款对荷兰刑法典中关于伪造货币犯罪条款产生巨大影响。在荷兰，管辖通常是非常严格的。比如消极属人管辖仅在非常有限的范围内被视为有行使管辖权的充分依据，但是当涉及伪造货币时，荷兰刑法典从1932年就规定它适用于所有在荷兰领土外伪造货币的人。例如，一个日本公民在美国境内伪造中国货币可以在荷兰被起诉。另外，1932年荷兰刑法典还引入公约中关于准备明知是将被用来伪造货币的设施的条款。

　　大体上各国的法律越相似，关于管辖的条款越宽泛，就越能更好地惩治金融犯罪。B.F.Keulen教授等认为，各国之间刑法的协调在全球化背景下与金融犯罪作斗争是有效的，但仅仅统一刑法的规定是不够的，如果一个国家不愿意或者不能把伪造者诉诸审判并有效地处理案件，就意味着在全球范围内不能有效惩治这些犯罪。

　　随着2002年欧元在欧洲大部分地区成为法定货币，欧盟对伪造货币采取了通过刑法和其他惩罚来加强保护的框架决议。欧盟在惩治全球化下金融犯罪方面还有两个重要发展，一是以国际交流、协助和培训为主要内容的伯里克利计划，二是欧洲警察署被指定为惩治伪造欧元的中心机构。欧洲警察署也可以协助成员国调查伪造欧元的犯罪。

　　由于金融欺诈行为在所有的欧洲国家都被视为是一种犯罪，欧洲法院创立了一项义务，要求成员国确保违反欧盟法律行为受到的处罚和违反国内相似的法律受到的处罚相同。为此，欧洲委员会还打算设立欧洲检察官。

　　B.F.Keulen教授等认为，欧盟在金融犯罪上面临的问题和世界面临的问题是相通的。在全球化的背景下，在对犯罪实施地带来金融利益的同时却可能给别国造成损失。其中，互联网和电话提供了广泛的可能性。欧盟惩治欺诈犯罪的实践表明，当犯罪实施地的国家不把这种行为视为犯罪或者不在惩治这些犯罪上投入大量精力，与这种犯罪作斗争是非常困难的。

　　韩国：惩治电话金融欺诈亟须国际协助

　　最近，在韩国，利用电话和金融机构的自动取款机进行欺诈活动屡屡发生，由于没有有效的对策，类似的犯罪形式还在不断更新。韩国警察厅给电话金融欺诈犯罪所下的定义是，给被害人打电话，编造各种名目将被害人引诱到自动取款机之后指示其操作，并将其存款转入犯罪分子的账户。事实上，电话金融欺诈从2006年下半年开始在韩国发生，在2007年的集中发生使其成为重大的社会问题。

　　韩南大学李振权教授认为，电话金融欺诈犯罪具有国际性，其组织分工明确、犯罪计划周密。犯罪分子进入韩国之后，他们有的负责利用伪造的护照开设账户，有的提取转入账户的现金，有的负责通过洗钱将这笔赃款汇往国外。因此即使是同一组织成员也会互不认识，破获整个犯罪组织的过程变得阻碍重重。

　　李振权教授认为，电话金融欺诈犯罪不仅仅在韩国发生，而且在中国大陆、台湾地区以及日本也有发生，因此，亚洲各国和地区相互间的情报交流和以寻找犯罪根本原因为目的的相互协助就显得尤为重要。韩国惩治金融欺诈犯罪相关法律的执行也需要调查机关积极协助，这就需要韩国警察机关与中国公安机关的积极合作。另外，两国的金融机构之间也需要为防止非法犯罪所得的转移进行业务协助。为了预防激增的电话金融欺诈犯罪，韩国与中国调查机关之间的情报交流与调查协助成为当务之急。当前，韩国与中国已经建立了经济上的密切联系，无论是犯罪的发生，还是破获犯罪方面，两国已经进入了密切关系的阶段，所以对此采取具体措施十分紧迫。

　　日本：以行政处分为核心制裁金融法人

　　日本金融犯罪的刑事法规体系分为三大部分：一是传统的财产犯罪，这类传统的金融犯罪主体仅包括金融机构的自然人，如主管人员以及工作人员。二是公司法涉及的刑事规范，如股份制银行主管人员、工作人员实施的犯罪。公司法没有既处罚自然人又处罚法人的两罚制规定。三是与金融业务相关联法上的刑事规范，如《银行法》、《互助银行法》、《贷款融资经营法》中规定的经济行政犯罪，大体可分为违反开业规范的犯罪、违反行为规范的犯罪、违反行政处分的犯罪三类。对于违反上述行政规范的行为可以被作为犯罪处理对法人科处刑罚。换言之，日本刑法典和公司法所规定的犯罪原则上没有对法人的处罚规定，只有违反了金融业务行业法规，才将自然人与法人共同处罚。

　　但是，最近全球化背景下日本法律中有了一个例外，即根据经济合作发展组织的方针，如果在外国从事经营活动时，对外国政府的职员进行贿赂，为防止不当竞争，引入了处罚企业法人的刑事法规定。

　　日本冈山大学名誉教授神山敏雄介绍，在日本，司法实践中对背信罪、业务侵占罪、诈骗罪、文书伪造罪等传统犯罪的适用占据了压倒性的多数，适用金融从业法以及其他行业法的犯罪规定是例外。神山敏雄认为，上述传统的犯罪规定，由于其宗旨在于着重规范实质犯罪(以危害结果的发生来认定犯罪)，所以如果不发生破产等重大的财产损害就不会对其进行犯罪规制，特别是对于有组织犯罪的情形。此外，在日本司法实践中对于金融机构犯罪的处罚，科处自然人实刑是例外，原则上是科处有期徒刑缓刑，金融机构几乎可以不受任何打击地继续存续。因此，对于违反行业法规的行为，为了确保行业的健全性、信赖性、公平性等原则，一般而言，作为监督者的日本金融厅倾向于先启动刑罚权再启动行政处分。

　　神山敏雄教授提出，在日本金融业务的刑事法规体系中，以行政处分为核心制裁金融法人是很有必要的。日本对法人的制裁方式，既非采取类似于德国那样彻底的行政处分主义，也不是像美国那样使用极为严厉的刑罚，这种非此非彼的制裁方式是有问题的。按照处罚法人的理论，取消许可证登记与停止业务等严重的行政处分，能带给法人以决定性的打击。即便没有证据证明法人内部的违法行为实施人与负责人有过失，只要能够证明法人在业务进行的过程中存在客观的违法行为，即可对其进行行政处分。

　　国际社会：反洗钱合作重在执行和监督

　　由于洗钱的秘密性与犯罪属性，对于地下洗钱活动很难有正式的统计数字。据国际货币基金组织估计，全球每年非法洗钱数额约占世界各国GDP总和的2%到5%。随着国际洗钱犯罪规模的日益扩大，国际洗钱犯罪会越来越多地危及金融机构的正常运行秩序、减少政府税收收入、加剧政府官员的腐败，在极端的情况下还会危及国家安全。

　　香港著名律师沈仲平博士介绍，在香港，洗钱犯罪非常猖獗。从1980年起香港就被称为内地犯罪集团和毒品组织的“洗钱天堂”。因为香港有以下几个吸引洗钱者的特征：缺失的境外交易控制、稳定的金融系统、优良的银行设备、高效的通讯系统和国际金融、运输网络。

　　沈仲平博士认为，由于内地经济还是以现金交易为主，跟踪、监视资金流向非常困难，这也是洗钱问题依然严重的原因之一。在全球一体化背景下，内地经济融入世界经济、业务交易的多样化、国外直接投资的增长以及各种尖端通讯技术的迅速发展，都不可避免地增加大陆洗钱过程的规模和复杂性。近年来，中国在反洗钱的国际合作方面做出了很大努力。到2004年年底，中国已加入了32个相互法律协助协议和21个双边引渡协议。2007年6月28日，中国正式成为FATF(金融行动特别工作组)的成员国。

　　沈仲平博士认为，金融犯罪没有国界。洗钱是一种国际金融犯罪，因此任何国家都不可能单独打击洗钱活动。犯罪所得可以在被发现之前，容易、迅速地通过电子手段从一国的司法管辖权转移到另一国的司法管辖权之下，并且由于其隐蔽性，也很难发现、调查和起诉。因此，为了在国际背景下打击洗钱犯罪，不考虑政治利益，各个国家和地区联合起来，加强信息和情报的交流、合作调查、相互法律协助和引渡等方面的合作非常必要。

　　北京大学刘守芬教授认为，目前国际社会反洗钱合作所涉及的上游犯罪主要集中在贪污、反恐、贩毒等有限领域，很多上游犯罪比如偷税、侵犯知识产权犯罪和抢劫等领域并未达成共识。在国际反腐败洗钱领域，虽说有些许合作但远远不够，而国家利益本位的做法体现明显。例如美国和欧洲国际反腐败洗钱的努力主要着眼于特定领域，即贪污或侵占美国政府或欧洲国家旨在实施对外援助的款项，因为这些款项最终来自于美国或欧洲国家的纳税人，而对除此之外的发生在其他国家的贪污或侵占行为，则表现出抵制惩治乃至于欢迎的态度，因为洗钱将使巨额贪污款项流入其境内。此外，在反恐怖主义洗钱领域，虽然各国都一直主张反恐，但出于各自利益考虑，关注点并不相同，也很难有实质意义上的反洗钱国际合作。

　　正是由于各国国情和国家利益的不同导致打击洗钱犯罪的严厉程度和标准不同，使得国际社会缺乏反洗钱统一的标准和一致行动，虽然有了一些国际公约，但缺乏强有力的执行机构和监督机制，效果也大打折扣。

　　刘守芬教授提出，随着全球化进程的加速，国际洗钱的规模会与日俱增，在国内法层面上反国际洗钱努力将很快甚至已经边际效用最大化。为此，需要针对国内法层面上反国际洗钱犯罪所遇到的问题务实地展开国际法层面的反洗钱的努力和合作，这包括增加普遍管辖权的适用范围、对现有反洗钱公约切实的执行、对某些部分作可操作性的调整、通过新的国际反洗钱条约和国际司法互助条约等等。

　　●链接

　　中国金融犯罪案件现状及特点

　　从中国过去五年审判金融犯罪实践看，金融犯罪的社会危害性主要体现在三个方面：

　　第一，金融犯罪案件总体数量下降，但绝对数量大，发案率较高。2006年，全国各级法院审判破坏金融秩序犯罪案件1607件，金融诈骗犯罪案件是1633件。

　　第二，犯罪总额很大。金融诈骗犯罪，包括信用证诈骗、票据诈骗、贷款诈骗、集资诈骗等案件，犯罪总额都很大，动辄几百万、几千万甚至上亿。去年全国法院判处金融犯罪案件五年以上有期徒刑的达43.52%。

　　第三，不仅扰乱了金融秩序，而且往往导致国有资产大量流失，影响社会稳定。近年来，像非法集资、集资诈骗这些案件往往涉及的被害人都是上万的，而且被害人大部分都是下岗工人、普通老百姓，对老百姓的生活、生产造成很大的危害。

　　从当前金融犯罪的特点来看，主要有四个方面：

　　第一，金融犯罪领域广、手段新。现在金融犯罪已经渗透到金融领域各个方面，不仅发生在货币、信贷、结算、证券、信用卡、信用证等各种金融业务过程中，而且在一些新的金融业务品种领域里也有很快的发展，如利用个人住房按揭贷款、汽车消费贷款、助学贷款骗取银行资金，针对电话银行、自助银行、证券交易系统的犯罪等等，犯罪手段也更加隐秘，呈现出专业化、智能化的趋势，而且犯罪的潜伏期比较长，从作案到案发一般有2至3年的周期，甚至更长。

　　第二，有组织的金融犯罪或者说共同金融犯罪现象比较普遍。金融犯罪涉及的业务比较复杂，需要严格的办理手续、审监的环节和材料准备，一般都需要很多人进行分工合作、互相配合。例如伪造汇票委托书诈骗银行资金的案件，作案团伙中，有负责开户的，有购买或者伪造汇票委托书的，有办理汇票以套取银行允诺的，有持假汇票委托书到银行办理汇款的，有专门研制模具的，有专门寻找印刷窝点进行印刷的，还有专门进行运输的、销售的等等。

　　第三，内外勾结作案突出。一些犯罪分子往往看重金融系统内部人员的资源优势，选择内部人员作为犯罪同伙，进行引诱勾结然后联手犯罪，特别是在一些数额巨大的金融诈骗案件中，内部人员参与作案的情况尤其突出。

　　第四，跨国、跨境犯罪增多。随着国际经济交往的增多，金融业务的国际化程度明显提高，所以跨国境、跨边境或者向国外、境外延伸的金融犯罪也增加。

　　——摘自最高人民法院副院长熊选国大法官在研讨会上的发言
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