【内容提要】“考研电台”的行为属于严重的作弊行为，应当属于非法获取国家秘密罪与非法使用窃听，窃照器材罪的牵连犯，从一重处罚． 同时，我们应当看到刑法在规制考试作弊行为方面存在的立法缺陷，应当通过立法设置单独的考试舞弊罪名，对考试舞弊行为予以单独的刑法规制，严密刑事法网．
【关键词】作弊行为 国家秘密 刑法规制
2007年1月20日是全国研究生入学考试的第一天。当天下午，陕西省西安市无线电监测站根据事前接到的群众举报，出动移动无线电监测车确定位置后，会同西安市警方一举捣毁了西北政法大学附近一个考研作弊团伙架设的无线电发射台（该发射装置能够突破考场屏蔽器），8名参与作弊者被当场抓获。事后查实，该作弊团伙的作弊手段和方式是：先由几个人冒充考生进入考场，使用针孔摄像机将原题传出考场，由考场外专门雇佣的“高手”负责做题，然后再将答案传给使用隐型耳机的参考人，后者向作弊团伙按每科1000元至2000元交纳费用。由于这是一起与国家级考试紧密相关的重大作弊事件，而且性质非常严重，故马上移交给西安市雁塔公安分局。但是雁塔公安分局却以“治安处罚法和刑法没有明确条文”为由，拒绝受理此案，8名作弊者被释放。
对于案件中的考研作弊行为，媒体给予了相当的关注，而学界也有不少学者展开讨论，其关注的焦点在于案中的“考研电台”是否构成泄露国家秘密罪，并由此形成了截然对立的两派观点。“构成说”认为，西安考研“作弊电台”案已不是什么新类型问题，该如何定性早已很明确，就是窃取国家机密行为，已有过司法判例。作弊考生将考题传出考场的行为已涉嫌构成故意泄露国家秘密罪，考场外作弊电台操作者的行为则涉嫌构成非法获取国家秘密罪，对作弊考生及作弊电台操作者分别依照我国刑法第398条、第282条的规定追究刑事责任于法有据，并不违背罪刑法定原则。 “不构成说”认为，作弊者不构成犯罪，并不是说此种行为的社会危害性小，而是从罪刑法定角度讲的。既然刑法未将此种行为规定为犯罪，就不能追究其刑事责任。西安“作弊电台”的行为，仅仅是一种作弊行为不可能构成泄露国家秘密罪。
一、本案中的考研试题是否属于“国家秘密”
就案中“作弊电台”行为是否构成泄露国家秘密罪以及非法获取国家秘密罪而言，争论的焦点之一便是案中正在考试中的已开封的试题是不是“国家秘密”。“不构成说”认为：案中考研试题已经公开，不再属于国家机密。试卷虽然属于国家机密，但试卷开考之后就不再属于秘密。本案中的作弊人是在开考之后，或者说是在考卷公开之后，把考题内容传出场外的。这时候，试卷已经合法公开，作弊者是利用合法取得的试卷作弊，而不是窃取试卷后作弊，因而，不仅仅是一种作弊行为，而不是窃取国家机密的行为。笔者认为，是否构成泄露国家秘密类犯罪，应当坚持罪刑法定的原则，以刑法作为判定的基本标准。
刑法中的故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第9条规定，国家秘密分为绝密、机密和秘密三个等级。绝密是国家的最高级机密，只允许极少数人员知悉：机密是仅次于绝密的国家重要信息，只允许特定的专门工作人员知悉秘密是国家的不宜在社会上大范围传播而限于一定范围人员知悉的重要信息。应当指出，故意泄露国家秘密罪中的“国家秘密”，既包括绝密、机密，又包括秘密。也就是说，“国家秘密”是对绝密、机密和秘密的总称。根据2001年7月9日教育部和国家保密局联合制发的《关于印发〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉的通知》（教密[2001]2号）（以下简称《规定》），该《规定》第3条第1款规定：“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为“绝密级事项”，第2款第4项规定：“国家教育省级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为“机密级事项”；第3款第2项规定：“国家教育考试地区（市）级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、答案参考和评分标准”为“秘密级事项”。应当说，就考研试题本身来说，当属国家秘密并无疑义。
就本案来说，考研试题已经在考场拆封的情况下，是否仍然属于国家秘密是争论的焦点。“不构成说”主张，作弊人是在开考之后，或者说是在考卷公开之后，把考题内容传出场外的。这时候，试卷已经合法公开，作弊者是利用合法取得的试卷作弊，而不是窃取试卷后作弊，因而，仅仅是一种作弊行为，而不是窃取国家机密的行为。作为国家机密的试卷，其封口处都贴有绝密封条。封条打开，意味着解封，也意味着解密。既然已经解密，试卷内容自然不再是秘密。这一点是逻辑使然，即使没有“在启用前的试题属于绝密级事项”的规定，从逻辑规律上也能得出“开考后试卷不再是秘密”的结论。一句话，封条打开后试卷就不再是秘密了。对此，笔者并不赞同。笔者认为，“不构成说”完全是对“秘密”的曲解。“秘密”是相对于不应当知悉者而言的。任何国家秘密，都是在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密限定时间和人员知悉，就是在一定时间内一定人员范围内的“公开”，没有“公开”，没有人知悉的事项也不可能成为国家秘密。在考试过程中，试卷仅对考生“公开”。考研试卷作为试题的载体，在考试过程中仍属于“国家秘密”的范畴。《保守国家秘密法》第二条规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”考试开考以后至考试结束之前，考研试题仅限于特定范围的人即监考人员和考生知晓，并不能等同于试题同步向社会公众公开。换言之，上述时间段内的试题公开仅仅是小范围、附条件的，不存在因开考而解密的问题。2005年4月6日教育部在《关于对<教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定）中“启用之前”一词解释的通知》（教密函[2005]1号）中明确界定：“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”。依照《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施办法》关于保守国家秘密的规定，考生在考试期间所获取的试题虽然是合法取得的国家秘密，但是其同时也应承担保守该国家秘密——不对外泄露试题的法律责任，该责任非因开考而只能是自考试结束才可以自行解除。就本案而言，从国家考试管理的角度来说，国家统一考试的试题从命题开始到考试结束的时间段内，都属于“绝密级事项”，西安考研作弊案涉及的全国研究生入学考试的试题，当然属于绝密级事项，即“国家机密”范围。事实上，命题、印刷、校对、装订、监考等人员在考试结束之前如果泄漏题目，同样会因“泄密”而受到追究。
二、“考研电台”行为的刑法梳理
就考研电台涉案行为人的性质，目前主要有两个基本立场，即构成犯罪与不构成犯罪。而构成犯罪的立场下，往往认为考生在考试期间违反保密义务通过针孔摄像机对外传输试题，明知是国家秘密而违反国家的保密制度故意加以泄露，属于刑法第398条所规定的“情节严重”，已经涉嫌构成了故意泄露国家秘密罪。而作弊电台操作者涉嫌构成非法获取国家秘密罪。表面上看，这种观点有一定道理，也对案件中行为的性质作了全面分析。但是笔者并不赞同这样的观点。事实上，“考研电台”设立的目的在于通过获取试题，为企图作弊的人员提供帮助，完成作弊行为。就本案而言，其基本过程为先由几个人冒充考生进入考场，使用针孔摄像机将原题传出考场，由考场外专门雇佣的“高手”负责做题，然后再将答案传给使用隐型耳机的参考人，后者向作弊团伙按每科1000元至2000元交纳费用。可以看出，“考研电台”案中的行为所涉及刑法罪名主要有：刑法第282条“非法获取国家秘密罪”：刑法第284条“非法使用窃听、窃照专用器材罪”及刑法第398条“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”。
考研电台架设非法电台，派专人冒充考生进入考场并用针孔摄像机拍摄试题传出场外，主观上明显表现为故意，事实上是完整地实施了盗窃全国研究生考试试题的行为。作为组织作弊的团伙来说，明显是通过不正当的手段获得的试题，其获取试题的人员身份及方式都是不合法的，完全符合“非法获取国家秘密罪”的构成特征。同时，在非法获取国家秘密的过程中，使用了针孔摄像机将原题传出考场，存在非法使用窃听、窃照专用器材的行为，而当考场中的行为人获取国家秘密后，将原题传出考场的行为涉嫌泄露国家秘密。我们在分析本案所涉行为时，不能割裂地看问题。考场外“作弊电台”的参与人员通过考生非法取得试题内容亦即国家秘密，其行为构成非法获取国家秘密罪；在考场内参加考试的考生，并非真实的考生，而是冒充的。换句话说，考场内传出考题的考生并不具有考试的目的，而是冒充考生进入考场以达到获取国家秘密一考研试题的目的，与考场外接受考研试题的人员属于为帮助他人考试作弊而非法获取国家秘密的共同实行犯。而考生使用的针孔摄像头明显属于窃照专用器材。考生在考试中使用针孔摄像头明显属于非法使用。其行为最终或者必将导致考研试题泄露，从而损害国家教育考试的公平性、权威性，当属后果严重，同时“作弊电台”与窃照专用器材配合使用，才能使得作弊行为的目的得以实现。考生直接使用窃照专用器材，其行为构成非法使用窃听、窃照专用器材罪，“作弊电台”的参与人员和考生之间事先经过合谋，有共同犯罪的意思联络，以实现其作弊之目的。因此，“作弊电台”的参与人员就成为非法使用窃听、窃照专用器材罪的共犯。事实上，考场内外人员相互配合，为了达到作弊的目的，非法使用窃听、窃照专用器材，非法获取国家秘密，属于“非法使用窃听、窃照专用器材罪”和“非法获取国家秘密罪”的牵连犯，应按照牵连犯的处罚原则从一重处断。场内的所谓考生向考场外人员传考题的行为并不属于泄露国家秘密的行为，而是非法获取国家秘密行为的延续，属刑法中的事后不可罚行为。
三、作弊行为的刑法规制——“考研电台”案的思考
就本案来说，有学者认为，国家未规定考试作弊行为是犯罪，按照罪刑法定原则，对这种行为当然不能以犯罪论处。并建议全国人大尽快通过“刑法修正案”的方式将此种行为规定为犯罪。在全国人大将此种行为犯罪化之前，不能随意对此种行为以犯罪论处。就本案而言，笔者并不赞同这样的逻辑，因为本案所涉及的行为完全可以运用刑法相关罪名加以适用，追究相关人员的刑事责任。但笔者也并不认为教育部、司法部等考试主管机关和国家保密主管部门只要进一步明确规定相关试题的保密期限至考试结束就可以了，甚至在国家重大考试的试卷上可以直接印上“本试卷在考试终了之前，属于国家机密，如有非法泄露，将依法惩处”等字样就可以解决对情节严重的作弊行为的刑法规制问题。应当对情节严重的考试作弊行为设置单独的罪名予以单独的刑法规制。
（一）考试作弊具有严重的社会危害性
首先是社会评估体系的公信力将受到损害，公平和诚实信用的起码理念遭到冲击，降低国家对人才的选拔标准。国家级的重大考试是要通过考试录取具有真才实学的人加以培养，但是，考试作弊会导致没有真才实学的人蒙混过关。同时，考试作弊，对广大考生产生心理上的影响，冷却他们通过提高自身素质满足国家要求的热情，助长其琢磨投机取巧和弄虚作假的心理，败坏学风，整体上降低考生素质，迫使国家不得不降低对人才的录用标准。另一方面，考试作弊会侵害他人自我实现的重大利益。现代社会当中，人人平等，每个人都可以通过考试改变自己的命运，实现自己的价值。但是，国家考试特别是选拔考试的结果往往是有人上线，有人落榜。在这种状态下，作弊实际上就是在用不正当手段参与竞争，直接破坏了他人的实现自我价值的利益。正如美国执法部门在国内13个州以及首都华盛顿逮捕了58名在托福考试中作弊的外国留学生时，美国司法部官员在声明中说，托福考试中作弊是对美国国家安全的威胁。第三，会造成国家重大经济损失。对某些重大考试舞弊行为，按规定宣布考试成绩无效，考点组考资格被取消。未作弊的考生或今后的考生因此受牵连，需要重新考试或到外地参加考试。被牵连的考生在经济、时间、精力和精神等方面都受到极大的损害。国家因重大考试舞弊事件而重新组织考试，在人力、财力和物力方面也产生了巨大浪费和损失。
（二）现有罪名无法穷尽所有严重的作弊行为
本案中的行为，之所以能都得到刑法规制，原因在于行为涉及对“国家秘密”的非法获取等。虽然目前我国《刑法》有四个罪名可以间接适用于具有严重的社会危害性的考试作弊行为。但是按照罪刑法定原则，对于非国家工作人员、与考试工作无关的国家工作人员从事的具有严重社会危害性的考试作弊行为，诸如多次或为多人提供考试作弊工具或其他条件的，多次或为多人冒名替考的，并不能适用上述的四个罪名对其进行处罚。但这类行为的社会危害性并不低于刑法规定的有些犯罪行为，对这类行为不运用刑罚手段进行惩处不仅不利于制止考试作弊行为的发生和蔓延，而且反映出我国《刑法》在调整社会关系中缺乏平稳性和协调性。另外，泄露国家机密罪、滥用职权罪、玩忽职守罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪惩治考试作弊行为，无法处理非国家工作人员的舞弊行为，有些情况下也是相当牵强的特别是用招收公务员、学生徇私舞弊罪来惩治参与作弊的考试工作人员，与法治精神严重违背。
为此，可以将考试舞弊罪界定为，在国家考试中舞弊且情节严重的行为，为了防止设罪后导致法条竞合带来法律适用上的复杂化，它不包括涉及国家考试的泄露国家秘密、滥用职权和玩忽职守以及招收公务员、学生中徇私舞弊的行为。犯罪主体为一般主体，包括国家工作人员和以国家工作人员论的人员；侵害的对象和客体是国家考试制度和社会管理秩序，将该罪归人妨害社会管理秩序类罪中，主观方面为故意；客观方面在国家考试中实施舞弊行为，具体内容由《考试法》规定，而且构成犯罪要求情节严重。对考试舞弊罪的刑罚，可设定有期徒刑为最高刑种，对于以营利为目的或有非法所得的，应设财产刑，对特殊犯罪主体如国家工作人员、教师，应作出从重处罚的规定。
【作者介绍】南京大学法学院博士研究生。
注释与参考文献
⑴西安查获一考研作弊团伙，控制8名参与者，警方称无法律依据将其释放[N]．新京报，2007-01-21。
⑵西安考研“作弊电台”案警方以无法律依据为由不立案[N]．法制日报，2007-01-24。
⑶周军．西安考研“作弊电台”涉嫌构成犯罪[N]．法制日报，2007-01-29．
⑷侯国云．西安考研“作弊电台”不是犯罪[N]．法制日报，2007-01-25．
⑸⑺侯国云．“考研电台”不构成泄露国家秘密罪[N]．法制日报，2007-02-25．
⑹侯国云．西安考研“作弊电台”不是犯罪[N]．法制日报，2007-01-25．
⑹孙国祥．刑法学[M]，科学出版社，2002，688．
⑻刘 伟．事后不可罚行为——兼论吸收犯的重构[J]．金陵法律评论，2005，（春季号）．
⑼杨亮庆．作弊也是犯罪[N]．中国青年报，2002-05-09．
⑽陈剩勇．中国古代科举考试中的舞弊与反舞弊[J]．长白学刊，1998，（4）．
⑾吉敏丽．考试作弊行为的法律规制[J]．社科纵横，2004，（6）．
|