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刑事政策新视界——读《刑事政策的主要体系》
      黑静洁   2007年10月16日 10时22分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 刑法刑诉 
 “刑事政策”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 
  我所理解的“刑法的刑事政策化”是指在刑法的制度创设,规则设置时,要从刑事政策的角度去考察它所可能产生的影响和发挥什么样的作用,也要以刑事政策为出发点反思整个刑事法治。这里的“刑法”,我想更应当表述为“刑事法”,即不但包括狭义的刑法,还应当包括监狱法在内,甚至应当从刑事实体法扩展到刑事程序法的领域,将刑事侦查、刑事诉讼也纳入刑事政策的考察范围。

  刑事政策学是与刑事法诸学科紧密相连,但又具有独立的研究领域。刑事政策学的研究要求要有宽广的视野,深厚的知识积累,强烈的问题意识以及不同于刑法研究的独特方法。在这一点上,马蒂先生的研究给我们以很大的启发。我认为至少在两方面值得我们学习:第一,拓宽刑事政策的研究视野;第二,方法论上的创新。


  马蒂先生在这本书中最大的贡献就在于提出了模式化的研究刑事政策的方法。这为我们深入研究提供了便利。第一,设定一套严谨的框架结构,将世界各国实践过的以及还在实践着的刑事政策整合进不同的模式,这为各国之间展开刑事政策的比较研究搭建可一个适合的平台(这一点很重要,因为刑事政策学同一时一地的国情变动息息相关,自身并不恒久稳定,前十年的政策设定无法预计,因而也就无法指导十年之后的社会。比如,中国在七十年代是无法想象有“严打”的出现,但在九十年代以后又开始对这一政策展开深入的反思和检讨;同样,在此国行之有效的政策在彼国可能起到完全相反的作用,不如在国外实施效果良好的社区刑罚(缓刑、假释)在中国就面临很大的困境。)。不过,有一点可以肯定的是,蕴涵在刑事政策背后的指导思想,或说政策制定者的理念是相对不变的。正因为如此,使国家间的交流和比较研究才成为可能。这一模式化的研究方法最值得称道的地方就是它以这种潜藏在背后的指导思想为牵引,构建出不同的模式类型。根据这种模式将各国的刑事政策体系归入不同的分类,便于我们较为清晰,客观地比较对照国与国之间的刑事政策;第二,由于前一项优点,因而也便于我们客观地评价一国的刑事政策,而不是带有“持不同政见者”的偏见,以致失于偏颇,不利于学术的正常交流与发展。我想,任何一过在采取一项在旁人看来可能有多么不可思议的刑事政策时,总是基于某种利益衡量与价值判断,决非心血来潮。刑事政策的失败,或许是由于指导思想的失误而做出的一项错误的选择,或者是政策本身并没有错,只是缺乏与之配套适用的社会环境罢了。所以,客观的评价是得出准确的判断,并为以后的政策选择做出正确的理论指导所必须的。因此,对于马蒂先生所划定的这六种模式——专制国家模式,自由社会国家模式,社会医疗型社会国家模式,自主社会模式,极权国家模式,和自由社会模式——,我们也应当抱有以一种中立的态度。任何一种模式都可能具有在某一领域其他模式所不具有的优越性,所以我们不应当简单地因为某一国家是自由模式而强烈地赞许,而因为另一国家采用专制模式而薄视之。在这里,模式本身只是中性的存在,并无好坏之分。真正的优劣评价标准是模式之外的,比如有效性,是否符合人权保障与法制原则等。

  这种模式话的分析方法,在我看来是有着很强的生命力的。首先表现在他拥有巨大的理论包容能力,也即说绝大部分的刑事政策理论都可以在模式当中找到它的位置。这一点可以从它设置的模式变量中看出来。马蒂先生极大地扩展了旧有的犯罪→刑罚的思维定式。对于前者,将“犯罪”扩展到“犯罪现象”,同时将犯罪与越轨行为纳入刑事政策的视野;对于后者,将刑罚这种单一的对犯罪的惩罚手段扩展到非刑罚的其他法律制裁方式,甚至扩展到非法律的制裁方式。于是,“刑罚”也被含义更加广泛的“反应”所取代,这样,对象的扩张带来反应主体的扩大化,以往单纯的国家反应又引入了来自市民社会的力量,乃至国际间的联合行动(在一定程度上影响到国际刑法的发展进程);反应方式的多样化又拓宽了多角度的思维方式,由压制到复归,由单向到双向。其次,这一模式并非僵化的一成不变的体系架构。“刑事政策的不同网络之间是相互渗透的,可以从一种变量滑到另一种变量,也可以从一种模式滑到另一种模式。”马蒂的模式分为四种变量:犯罪行为—国家反应(I—Re);犯罪行为—社会反应(I—Rs);越轨行为—国家反应(D—Re);越轨行为—社会反应(D—Rs)。这种变量强弱程度的不同搭配延伸出来六种模式,因此任何一种变量的改动必然引发模式整体的变动,使它产生一定方向的位移,从而和其他模式发生交叉与融合,这是该种模式设计自身的优点,它保证了模式动态的稳定,面对不断变动着的刑事政策实践,具有很强的适应性。

  另外,还要注意一点,并非说一国的刑事政策就可以固定地划归某一模式的,它可能同时在不同的领域实施指导思想不同的数个刑事政策,从而分别属于不同的模式。比如,两极化的刑事政策是当前世界刑事政策运动的主流,它主张针对不同的犯罪现象要区别对待,采取不同的刑事政策,而非一刀切。一方面,针对轻微的多发性犯罪实施宽松的刑事政策,主张国家反应的后退,由市民社会填补空缺,对犯罪的处遇采取非机构化,非刑罚化,甚至非犯罪化,这就更多符合自由社会国家模式的特征,或者更进一步,上升到自由社会模式;另一方面,对严重犯罪,比如有组织的黑社会犯罪,毒品犯罪,走私犯罪等实施严厉的刑事政策,主张强化国家反应的力度,甚至将社会力量驱逐出反应圈。这里,我们看到的更多是专制国家模式的特征,甚至有时会踏入极权国家的行列。


  刑事法的制度安排很大程度上可以看作是刑事政策选择的结果,所以对制度的评价如果由刑事政策的角度出发,应该能够避免片面的价值认同与否定,而是以一种宽容的态度去审视,或许能更好地理解制度的本意。马蒂先生在分析刑事政策的运动时,就坚持这样一种态度,因而更独特,也更全面。

  对“犯罪化”与“非犯罪化”的理解就可以循着这种思路。将某一行为是否纳入刑法的调整范围,应当不仅仅考虑它在道德上的可谴责性,还应当从社会适应性,技术上的可操作性和经济性等方面加以考察。比如。洗钱行为的犯罪化,就是基于保护社会的考虑。处于经济转型时期的中国,金融制度的不完善,在市场经济,对外开放日益深入的情形下,呈现出越来越巨大的漏洞。洗钱的猖獗对我们经济安全造成极大的侵害。因此,有运用刑法手段来加以保护的必要。同时,出于经济上的考虑,投入一定刑法资源开辟打击洗钱犯罪的战场,所可能带来的经济效益与社会效益将大大超过投入的成本。于是,97刑法将洗钱犯罪吸收进来。相反,曾经有人倡导,在中国刑法中设置“见危不救罪”,但最终未果。首先,从必要性上讲,我们虽然不满意这种行为,但整个社会对“见危不救”行为仍然抱有很大的宽容,并未形成民怨沸腾,千夫所指的道德责难,将其列入刑法不具有道德基础。其次,从操作上讲,也不具有可行性。我们可以假设一种情形:面对一名落水者,有可能实施救助行为的范围是方圆三百米,然而并没有人伸出援助之手,那么我们应当如何规定要惩罚的对象,是三百米范围以内的所有人,还是方圆二百米以内或者一百米以内?是惩罚所有人,还是要将妇女、年纪在六旬以上的老人和十岁以下的孩童,以及不会游泳的人,在当时恰好身患不适宜入水的病人排除在外?我们这样划分有足够充分的理由吗?我们如何在法律条文上将这种情况规定下来?再次,我们还要考虑它的经济性,要对所有相关人员定罪量刑,我们应该投入多大的人力,资源去寻找证据,而且证据的获取又将面临什么样的困难?有多少警察、检察官、法官要投入到庞大的诉讼中去?反过来,我们得到了什么——将整个社会同法律对立起来。

  “非犯罪化”同样也是出于特定的社会因素考量。马蒂先生认为“非犯罪化”源于两种思路。一种是出于对行为的容忍,也就是说社会普遍的道德认可程度提高,从而消除了这类犯罪的道德可责难性:比如“堕胎”,“同性恋”,以及许多风俗犯罪的非犯罪化;另一种是彻底的放弃。将原本规定为犯罪的行为彻底逐出刑法干预的范围。马蒂先生以跨国公司犯罪为例说明这种放弃的政策。由于跨国公司超出一国主权的范围之外,对它的犯罪行为进行追究存在相当大的困难,或者根本无法追究,或者如果要追究将投入巨大的司法成本,与可能带来的效益悬殊过大,因而不得不放弃刑事追究。这其实就是刑法干预的失败。我们要正视这种失败,同时转向通过其它途径来加以规制。于是,马蒂先生提出超国家的制约机制。

  李斯特曾断言:最好的社会政策也即最好的刑事政策。因此我们反过来讲,一项好的刑事政策必然应当包含对社会制约与支持因素的全面考量。在与外国进行刑事政策交流与互通有无时,也应当考虑到政策所赖以生存的社会环境如何。


  我认为,判断一国总体的刑事政策体系属于何种模式,有一个很恰当的标准:即一国警察权的范围大小与它受制约的程度(制约主要是来自司法机关的。)。警察权在我看来最能体现一个国家对待政府权力的态度,也最能反映该国在制定刑事政策时的指导思想的倾向如何。按照警察权的由小到大与受制约程度的由弱到强,可以将马蒂先生的这六种模式按以下顺序排列:自由社会模式→自主社会模式→社会医疗社会国家模式→自由社会国家模式→专制国家模式→极权国家模式。一国的警察权力涵盖范围越广,受制约程度越小,则越靠近极权国家;反之,则更接近自由社会模式。极权国家的典型特征就是警察专政,赤裸裸的强权控制,比如希特勒德国的盖世太保与共产主义苏联的克格勃(不过警察专政至少在形式上保留法律的权威与尊严,倘若一个国家由军队而不是由警察来控制,那么法律甚至失去形式上的价值,刑事政策也可以简约为零了。)。

  因而,这里就要提到一个刑事政策的制约问题。任何时候,哪怕只为权宜之计,刑事政策也应当存在边界,而不能无限扩张,否则,社会将为追求功利的目标抛弃永恒的正义。制约来自两项原则,人权与法治。这也是马蒂先生一贯坚持的“两个基本点”。二十世纪以来,以法国学者马克·安塞尔为首倡导的新社会防卫运动与十九世纪意大利人格拉马提卡领导的社会防卫运动,最根本的区别就在于前者将人权保障与法治原则作为刑事政策不可逾越的屏障,防止因为追求单纯的的社会防卫目标而可能导致某种可怕的倾向。马蒂先生在思想上与安塞尔是一脉相承的。人权保障最有力的支持来自司法机关。因此,马蒂先生特别强调刑事政策中的司法监督。这一点在欧洲国家做的比较彻底。它有超国家的人权保障机构——欧洲人权法院。该法院享有相当大的权威。人权法院属下国家的人民如果在本国穷尽了权利救济的途径,最终还可以向欧洲人权法院寻求救济,来自人权法院的裁判对各国具有实在的约束力。据报道就在几天以前,土耳其迫于欧盟的压力,终于做出决定:在和平时期废除死刑。我们可以想见欧洲人权保障机制的力度。在其它大洲,虽然也有相应的人权组织,比如非洲人权与民族权委员会,美洲人权委员会,但它们在保护范围与约束力方面就差得远了。而亚洲至今没有区域内超国家的人权组织。

  另一方面,刑事政策同样要坚持法治原则,这是它的合法性基础。当我们出于政策的考虑,赋予警察或市民某一项权力的时候,要强调有没有法律上的依据。破坏法治原则的刑事政策只是短视的表现,它所带来的一时效果,必定以长远的损失为代价。而且,一旦刑事政策没有法治的制约,政策执行者就很难要求他依“法”办事了。

  总体上讲,我们国家有长久的刑事政策实践,但刑事政策学的研究处于相对不完善的处境,更多的是对实践的总结,缺乏系统的描述,从而为刑事政策提供理论指导。我们的刑事政策实践多少呈现一种无序化的状态。我想马蒂先生这种模式化的分析方法或许能为我们更深一步提供理论研究上的指导吧。

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