“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反，法律应该以社会为基础。”当我国社会转型过程中政治国家与市民社会二元格局已成定势时，刑事诉讼法学者应立足本土、放眼世界综合运用法社会学、法理学、比较法学、法政治学以及归纳比较等研究方法认识分析刑事诉讼法现象、规律并提出应对策略；刑事诉讼法转型及其现代化实质则应在于适度扩大、释放刑罚权之裁量权的运用空间，同时提供社会市民、公民必要的权利维护、表达渠道并在刑诉制度中构筑多元利益价值对话、交流、合作平台以促进和谐社会构建。
一、面临的情境
社会转型过程中的本土现实。首先，政治国家与市民社会格局在市场经济催化下基本形成，随着中国社会分层、社会利益与价值观多元化而出现有组织无组织的利益团体并与传统国民性格相结合现象。而传统国民性格存在不善于利用合理渠道宣泄自己的攻击性倾向，且其个体化欠佳，人我界限模糊、人与人之间相互依赖性强。其次，受中国政治文化传统的影响，我国的制度设计是以性善良论作为人性假设前提。这反映了人们善良的愿望，肯定了人有向善的浅能并从积极方面激励官员履职取得了一定的成效，但制度化的约束机制比较宽松、制度上的不设防和弱设防现象比较普遍，而未能充分认识人性的复杂性和可变性、忽视了法律、制度等他律手段的作用；表现在中国传统法律伦理的终极依托上则为“天人合一”并以家族本位、君权本位的王道精神进行标榜，而其泛道德主义与人治主义过甚则又深刻影响了法律权威机制的建立；但其浓厚的人文精神、高扬人的主体精神、理性的法律秩序观念、合理的社会衡平意识却是法制现代化的宝贵资源。再次，国人家族利益在国民心中的至上性导致国人只对家族负责并非对国家负责，并推及朋友、师友、同乡等各种社会群体。这些现象及其影响是深刻的，而刑事司法未能有清醒的认识与预测，也缺乏正确的应对策略。
在国际上以联合国刑事司法准则为标志的刑事诉讼法“全球化”。首先是最低限度的刑事司法标准原则。中国刑事司法虽然要保留个性特征，继承优良传统，但是同时也必须逐步学习和接纳联合国的刑事司法准则。作为联合国常任理事国，中国也参与了很多联合国刑事司法准则的制定，其内容也能够在相当程度上反映中国的意愿，代表了中国对刑事司法的基本认识。因此必须通过逐步的改革和努力去实现；其次，国际优位原则，即国际法优于国内法的原则。无论转化适用还是直接适用，该原则观是世界各国普遍适用的。中国作为联合国的创始成员和安理会常任理事国，对于联合国1945年6月26日签署的《联合国宪章》、1948年12月10日通过的《世界人权宣言》和1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等文件的约束力必须要有一个明确的认识，恪守条约义务认真履行；再次，法制程序化的拓展。“程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素。特别考虑到程序法的修改影响与实体法不同，对受理后仍未审结的过去案件也适用、因而具有一定的溯及既往的效力，则不能否认程序合成对实体法还是有补救的效果。”而联合国刑事司法准则则代表了社会进步的基本导向，以及人对自身权利关注的基本水平并科学地诠释刑事司法正当化、科学化、人本化的基本内涵，因此而得到国际社会的普遍认同。
二、刑事诉讼法转型趋势与回应型刑事诉讼法的模式特征
现代各国的相互交流促使多数国家均大体上追求保持权力、权利配置在侦查、起诉、审判、执行等各个阶段在其社会背景中特定的递进式动态平衡，并形成一套相对精密具有节约诉讼资源而灵活应对不同类型案件、诉讼对象特征相应作出有效反应的多元功能机制、程序；而在中国社会转型中的现行刑事诉讼制度设计仍然无法解决司法资源和案件增长之间的矛盾，无法解决实现提高司法公正、效率的目的。那么，我们也应当追求刑事诉讼模式的逐步现代化，应关注在系统观指导下刑事诉讼法律在和谐社会构建中作为精细法律机制时整体应有的功能及其有机配套措施，并追求刑事诉讼活动过程中的人权保障、程序正义、效率、秩序、安全等多元价值随着诉讼流程的推进依次得到实现、提升与均衡，并向诉讼和谐不断趋近。同时，在刑法观、刑罚观已发生由传统报复刑、惩罚观向目的刑之预防犯罪目的转变，以及起诉法定主义的有罪必罚给刑事司法体系带来不能承受之重的现实面前，意图彻底遏制执法者主观能动性已不切实际，当引入被追诉者利益形成了国家与被追诉人之间一个可以对话的平台，刑诉权运行过程则已经不在是国家独角戏的趋势下；当提升被害人刑事诉讼活动地位与参与度等关注刑事诉讼活动基本主体及其代表的利益时，多元化模式的回应型刑事诉讼则应当进入制度设计视野中。
而回应型刑事诉讼司法模式的根源与特征正在于：首先，关注社群主义关于国家与社会的现代关系并重视国家的作用，认识到强国家、强社会的现实趋势；其次，依靠回应社会目的的实质合理性来获取合法性，探求规则所蕴涵的价值，进而关注可选择的政策实际模式和系统效果；再次，注重规则和原则的互动，扩大了受目的约束制约的自由裁量权，既能摆脱僵硬制度的约束又能更好地回应社会的需求；复次，实现法律追求与政治追求的混合。诉讼程序不仅是形成法律决定的过程，同时也是形成政治决定的过程。可见，回应型刑事诉讼司法模式正合了我国刑事诉讼转型趋势的需要。
三、刑事诉讼法转型的策略——权力与权利的对话、交流与合作
回应型法治视野为我们系统性综合把握现实国情、国际刑事诉讼趋势提供了较为清晰刑事诉讼现代化的进路策略：在刑事诉讼立法、司法等活动中应提升被害人的诉讼地位与参与度；在具体刑罚制度上开拓非刑罚化、行刑社会化等处置激励措施；相对有效界定、制约刑事诉讼程序性刑罚裁量权；创设、完善刑事诉讼权利救济机制；创设、完善权力程序性制约机制。
（一）提升被害人诉讼地位与参与度
和谐社会构建主题要求高度关注人权，在刑事诉讼活动中被害人在现有刑诉活动中被犯罪嫌疑人权益保障呼声所掩盖而被极度忽视，为了尽量避免权利救济不平衡的二次受害，应当回应被害人权益保护的制度需求。
首先，适时建立特定被害人国家补偿制度。“人们所奋斗争取的一切，都与他们的利益有关。”在被害人利益表达渠道的缺失与不畅情形下，只能等待和忍耐，这种“痛苦反应的危险扭曲，开始并不被人发觉，但却可能是极具毁灭性的危险反应”社会也不应抛弃那些人身或财产受到犯罪侵害的人，被害人曾经对其作出过贡献而且有责任保护他们的社会应当补偿他们的损失。因此，现代法治国家应设立补偿制度作为犯罪人赔偿制度的有力补充。其次，赋予被害人轻微刑事案件和解程序选择权，以及量刑建议权、自主行使控告权、执行参与权等辅助诉讼意见表达的程序参与权；再次，赋予被害人民事损害赔偿先行请求权；最后应关注被害人刑事诉讼程序性知情权及其程序性权利救济权以避免二次受害；同时加强构建对私权的诉讼内与诉讼外权益的保护机制以一种法律权衡的艺术在不破坏“控辩审三方结构”的基本均衡下尊重并维持被害人的主体性诉讼地位。
（二）非刑罚化、行刑社会化激励措施
如果说提升被害人刑事诉讼地位与参与度系关注被害人利益，则非刑罚化、行刑社会化则更直接关注犯罪嫌疑人和社会的利益；同时非刑罚化、行刑社会化激励措施为提升被害人诉讼地位、多元化模式的利益均衡以及客观刑罚权裁量空间需要及存在提供了制度艺术及其手段，系回应型刑事司法发展的客观规律需要。
首先，行刑社会化是人们重新审视刑罚与行刑效率之后的全新刑罚思想。行刑社会化是基于刑罚人道化的思想，人道化的思想，是要求将人的权利和尊严置于至高无上的地位。其产生的理论背景是教育刑论的兴起，教育刑理论把刑罚当作教育犯人的一种方法，认为人的可塑性很大，必须扩大教育力量，对于我们则应当吸收传统法文化中的精髓，利用社会伦理道德的积极力量的一面来预防犯罪和教育犯罪分子，发挥全社会的综合治理力，使社会最大限度地参与罪犯矫正事业，从而使刑事执行与社会发展保持同步，为罪犯顺利回归社会创造有利条件。同时，我国现行刑罚体系基本上仍是计划经济体制下的模式，市场经济因素考虑的不多，而随着改革、开放既定国策的全面铺开纵向和横向经济关系大量增加，我们没有理由不从现实的经济运行关系中吸收新的成分，积极创设与之相适应的新的刑事制度，把经济刑罚等措施现纳入制刑之中。纵观世界上主要国家的现行刑罚，行刑社会化已成必然；究其原因，虽与犯罪率急剧上升、监狱人满为患、拘禁过剩不无关联，但从另一个角度来看却更能反映出教育刑论及功利主义的思想，体现刑罚现时代的目的。其刑罚个别化处理系更为具体的原则，其必须要求以程序种类、处分措施、矫治方法的多样化，并以司法人员自由裁量权为前提和保证。其次，应注重非刑处置。我国刑罚制度的健全、完善需要以教育刑论为指导思想、更新刑罚观念建立更为科学的刑罚体系，并使得司法者能够拥有可供较为灵活选择使用的综合刑罚处置措施的“大军械库”，以适应刑事诉讼现代化过程刑罚裁量权客观有机配置的需要，使我国刑罚真正做到宽严相济向着以适应和谐社会建设的方向发展。20世纪60、70年代开始，美国，英国犯罪案件急剧增加使得监狱收容过剩，于是希望控制犯罪措施发生作用的同时也进行有选择的隔离而使得“社区矫正”等替代监禁措施应运而生；日本犯罪率上升幅度不大，但其经修改后的现行新刑法也扩大了缓刑和假释的适用范围、加强了保护观察制度、完善了保安处分措施，并对青少年犯罪适用非刑罚处理的方法。欧洲大陆国家也都苦于拘禁负重，“社区矫正”也已被广泛采用以取代剥夺自由刑、那些不能交付罚金的人则在自由刑中普遍采用缓刑和假释。我国近年来犯罪仍呈上升的趋势，监狱、看守所等行刑设施一直处于超负荷的运作之中。因此，随着经济的发展与科学的进步，刑事立法和司法上的制刑、量刑、行刑等方面则需要进一步更新观念、吸收国际上反应刑事司法活动带有普适性、规律性的经验并创设我国特色的相应非刑罚化措施或替代性措施，以供司法实际中视具体情况供选择运用。现上海、福建厦门、江苏常州等地的社区矫正工作已在试点并在逐步深入开展之中已取得良好效果。
（三）刑事诉讼程序性刑罚权之裁量权的界定与规范化
回应型法治要求刑事诉讼法应当具有灵活应对回应社会需求的功能，并要求以系统论的观念，把经济刑罚观、人道刑罚现、开放刑罚观纳入“量刑”范畴，在刑罚个别化强调从犯罪者个人的个性、性格及潜在的社会危害性出发运用刑罚，反对单纯以行为事实作为裁量刑罚标准的要求下，形成相对灵活、缜密的诉讼机制；并以形成具有选择功能、过滤功能、效益价值功能的多元模式刑事诉讼法为程序正义价值载体依托，确认刑事诉讼程序性刑罚权之裁量权界定、限定的法律授权与限权的需要。
首先，创设、完善刑事诉讼的和解程序、制度，以供符合其制度创设目的的案件、对象的能够迅速作出刑事诉讼的机制反应。刑事和解应刑法权之裁量权配置的需要有效提升了刑事当事人的主体地位，有利于更好地保护被害人的权利，有助于构建和谐社会，实现了国家公权力与个人刑事权利之间的和谐以及当事人权利关系的和谐，使案件处理结果实现了法律效果和社会效果的统一。其次，在侦查活动领域系私权与侦查权冲突最为激烈的场域，侦查权配置应当回应现代犯罪及职务犯罪新形势、新情况而进行科学配置并予以限定。以侦查目的特性需要的合比例性原则为限内有权直接实施各项具体侦查行为；与西方国家的侦查程序相比，我国对于侦查活动法院即不参与侦查活动，亦无权对侦查行为实施授权和审查，且侦查活动具有不公开性；审前羁押司法控制仅有逮捕环节受检察机关司法审查，而现实犯罪嫌疑人就其诉讼权利限制或者延长羁押问题或者律师代为申请取保候审均不足以引起针对羁押的法院的司法救济程序，建立、完善科学的非法证据排除规则应系相对有效的侦查权的事后限制对策。对于职务犯罪侦查权而言，回应侦查对象的特殊性则应当扩大特别案件管辖权即与职务犯罪案件关联的犯罪的机动管辖权，为保障侦查活动正当性受到违背时取得代位侦查权，赋予对妨害法律监督和诉讼活动的刑事犯罪的管辖权，赋予技术（秘密）侦查权等，并强化违法侦查的司法救济，规范讯问程序、明确超期羁押及错误强制措施的责任法律化为侦查权配置、限定策略。再次，有条件的辩诉交易，确认起诉便宜主义的起诉权与审判权的裁量空间；遵循“简者更简、繁者更繁”的要求建立快速、简易诉讼机制、附条件不起诉制度以及执行替代与变更程序制度中相应的程序性裁量权的判断、选择功能机制。
（四）完善刑事诉讼权利维护、救济机制
现代法律调整的实质乃是实现一定社会自由与社会责任的内在统一，这种内在统一的法律意义，集中通过权利制度安排这一机制体现出来；回应型刑事司法体系关注利益维护与均衡，为了获得权利一体维护的实践效果应当修正、补充“人性善”制度设计假设并建立相应的救济机制。
人作为主体性的证明是作为人的价值的载体或确证方式的应有权利，应有权利相对于现实权利具有优先性，且构成现有权利的基础并且是评价现有权利的基本价值尺度；同时确认人应有权利过程中不应当排斥人类关于正义与非正义、真伪、善恶的基本标准；应有权利优越性还表现在其本身也是目的，表现的乃是社会主体在一定社会物质生活条件的作用下形成的直接社会权利要求，最深刻的根源在于现实的人们的经济关系及其交往之中。作为刑事诉讼法所涉及人主体性一系列人身自由、财产安全利益的保护同样应当受到保护，刑事诉讼法在配合实体法实现的过程本身的法治化意味着人权保障、国家社会利益、诉讼参与主体利益在比例原则帝王条款指引获得相对的动态均衡，在多元主体模式下权利的确认与保护就成为时代历史趋势；而在刑事诉讼活动中尤其是侦查阶段由于我们泛道德化法权力假设的配置在现实中并不能保证权力总是公正的行使。因此，对于权利来说“有权利必有救济”应当设立相应的司法救济程序或有效的程序救济渠道予以支持；同时也是以权利防御、制约权力滥用或监督权力合法行使的法治要求。
（五）完善权力程序性制约机制
回应型刑事司法模式要求警惕权力尤其是裁量权的滥用；对于权力的制约存在以权利制约权利、权力分立制衡、权力程序性制约等多种方法；其中权力的程序性制约系“正当程序观念，要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力恣意擅断。在刑事诉讼程序中的实质则是通过程序机制的设置来确保国家追究犯罪的活动按照公正的程序轨道进行，防止国家滥用刑事追究权，侵犯国民人权。”根据正当程序原则要求在刑事诉讼侦查活动过程中侦查权应依遵循法定刑事诉讼侦查程序按照公正程序轨道运行，在涉及对犯罪嫌疑人的权益处分时，侦查机关不能单独决定，必须通过司法权的审查后才能作出，也只有这样人身财产权利才能在正当法律程序中获得实施以及陈述救济的机会。“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”该法律至上原则所蕴涵的限制权与控权理念从人权保障的角度而言，司法审查有利于控制国家全力行使的合法性，并向公民提供有效的法律保护。
在现代社会里“法律至上原则的适用范围大大拓展，成为限制一切统治权力，而不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。”该原则也已经发展成为了一项刑事司法国际准则，《世界人权宣言》第9条规定“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第9条“对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院（合格当局）提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。”《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条“任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。”第38条“任何国家应当确保建立人身保护令程序或近似的程序、制度。”而我国刑事诉讼程序在很大程度上还是国家权力的附属品，刑事诉讼法立法本身对“以法限权”、“以法治权”的精神体现还很不充分，且司法实践重实体轻程序观念倾向严重。回应型刑事诉讼法模式要求应切实关注对权力的约束，建立起通过程序约束权力的相应机制进行事前防范，以及事后评价刑事诉讼活动的合法性、有效性，并补救可能受到侵害的权利，制裁公权力运作中的程序违法行为。
纵上所述，刑事诉讼法转型及其现代化策略实质应在于承认现时代国家控制、管理、服务、保护等功能前提时应适度扩大和释放刑罚权之裁量权的运用空间，同时赋予社会市民、公民相应必要的权利维护和表达渠道并在刑事诉讼制度上构筑多元化利益价值对话、交流与合作平台以促进和谐社会构建。
【作者介绍】福建省厦门市同安区人民检察院
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