没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个既受的传统没有瓦解的威胁。
一
正如考夫曼先生在〈当代法哲学导论〉里所写的：“现在的人们已经逐渐相信是法律本身产生了正义。。。于是各种程序理论开始兴起。。。”但是，法学家和伦理学家是不同的，法学家的努力不能止于解释正义的概念和起源，法学家更关心的显然是在法律的过程中正义究竟是如何产生的。所以当５０年后的罗尔斯在〈正义论〉里呼吁在更抽象的契约理论层面建构公平的社会美德时，５０年前的卡多佐大法官就已经在回答正义是如何产生的。（１９２１年，〈司法过程的性质〉出版）。我们可以看到，卡多佐大法官理解的正义是在“重大的法律实验室——司法法院——中被不断的重复检验。“，“在以规则和原则的形式清晰表达社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。。。试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终要被重新塑造。”。于是，〈司法过程的性质〉其实就是一种对正义制作过程的描述，对正义“存在”（being）状态的描述，对法律规则“存在”状态的描述。而这种努力恰好可以看作是“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”的最佳引证。
卡多佐大法官１８７０年５月２４日生于纽约的一个犹太人家庭，先后就读于哥伦比亚大学，耶鲁大学（未毕业）。获得文学，哲学学位，并在离开耶鲁后，在纽约州从事律师职业。１９２６年成为纽约上诉法院首席法官，１９３２年在众望所归之中出任联邦最高法院大法官。现实的司法智慧和对法律规则与社会的深刻理解使得他被认为是在其任职期间“静悄悄的完成了普通法的革命”，而这种革命，我的解读是确立了法律人对待法律规则（形式和内容）和法律传统的一种态度，表现在这本书里就是他围绕司法过程所确立的法官工作的方法：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将其称为类推的方法或哲学的方法”；“也可以沿着历史发展的路线起作用，我将其称为进化的方法”；“它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将其称为传统的方法”；“最后，她还可以沿着正义，道德和社会福利，当时的社会风气起作用，我将其称为社会学的方法。”同时，卡多佐还认为除了以上方法可以作为法官有意识的方法运用外，遵循先例还是一种司法过程的下意识的因素，实际上是个人在社会中对传统的一种服膺的表现。
当然这些思想并不是卡多佐的独创和首创，但是系统化，理论化的表述却是卡多佐的贡献，因为这些方法实际上一代一代人司法智慧的累积，是一个文明演讲的过程，但卡多佐却正式的提醒我们，到底要如何对待法官的工作性质，到底要如何通过法律体现正义，实现正义。
二
首先，卡多佐最核心的思想就是对法官工作性质的清醒定位：法官的工作之所以可以流芳百世就在于他对法律的创造，“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。”，然而也正因为每一代法官的创造性工作，又使得所有的工作最终将如白驹过隙，在这里我们已经可以闻出实用主义的味道：创造是针对当下问题的一点一滴的创造，没有为万世开太平的法律规则，皮尔士说：“要从结果来看”，正是结果说明了一个法律规则的效果，也正是结果将否定这个法律规则的效果。卡多佐对法官工作性质的定位是对传统的一个反叛，同时也是对一个重要的问题的挑战。启蒙时期的经典理论认为，法官的任务就是机械而准确的适用立法者的制定法，孟德斯鸠就说法官是不会说话的法典，后来的布莱克斯通和边沁都有类似的表达。由于议会民主至上和英国人对传统古老智慧的信仰，英国的法官一直在立法者之下工作；而德国和法国的概念法学更要求一种“自动售货机式的法官。”，就是在美国，由于遵循先例的传统，法官的创造性也被降为最低。但是卡多佐表示，“没有一个有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识上的兴趣。。。”，显然，卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具，也不可以固守一切过去性的创造，实际上卡多佐的对不法官工作性质的定位是同时在反叛一种制定法的传统和绝对遵循先例的传统。但是，他的论证过程又是非常理性的，他首先就承认，当有制定法，宪法，法律时，且当它们真的可以解决实际问题时，其他的机制应该服从，这是他对第一种传统的尊重；同时他也承认，当没有制定法的规范时，法官“要做的是和先例进行比较，如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无须做更多的事情了。”，这是他对第二种传统的理解。这种论证思路其实是卡多佐全书都在表达的一个思想：法官的工作其实是一种平衡的艺术，不单是具体方法，具体利益的平衡，也是当下和传统的平衡，法律的力量就产生于这种平衡之中。创造并不是天马行空的，当制定法留下了空白，它首先应该去故去的影子中寻找类比的可能，如果不可能，那么就应该寻着一定的路径来制造新的规范，当新的法律问题被解决，它就将成为明天的规范性力量，在明天的流变中被不断检讨，“直到它不在公正，并且是造成了持续性的不合理时，”自然也就寿终正寝。所以这种实用主义的理念必然使得一个时代的规则必定在以后被纠正，“未来会照看好这些问题。”。
当然，卡多佐论证的重点是对具体司法路径的描述，在这里我们可以把他的提出的具体的方法理解为一个又一个的路标，卡多佐认为法官是沿着一些思维的路径向下走的，这其中会有很多的歧路，在每一个歧路之间会有方法的路标：哲理的，历史的，习惯的，还有社会的。那么，正义也就在这些路径的展开过程中被制作出来。在这里有一点是特别要注意的：法官应该如何选择路径，卡多佐的标准完全是实用主义的：总是在一种方法可以更好的解决问题时，可以考虑运用这一个方法，“这里应该有对称的发展，当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。”但是“逻辑，历史，习惯以及效用为人们接受的正确的行为标准。。。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性和相对价值。”卡多佐认为最终的目的是社会福利，是各种社会价值的平衡，而这种价值的衡量与比较，“需要法官象立法者一样用他自己的生活知识来理解和解决”，在这里又体现着对法官工作的期望和现实主义的情怀。
在这样一个完整的司法路径中，起点是面对先例。这是一个卡多佐所谓的永恒流变的双重性问题：“首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰微和死亡——的路径和方向。”但是，卡多佐也意识到，很多时候是没有可以绝对适用的法律原则的，“没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时他必须为眼前的诉讼人制作法律。”，这个时候，法官就开始了创造的运用那些方法的路径过程，并且法官此刻的行为必将成为整个法律体系获得世俗社会尊敬的源泉：“有很多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的或我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产。今天的判决将决定明天的对错。”实际上这就是一个累积司法传统和智慧的过程。卡多佐在这里实现了当下和传统的平衡：传统需要尊重，因为它是过去的当下；但是，传统也需要检讨，因为这是当下具有意义的原因。
卡多佐首先讨论的是运用哲学方法。在卡多佐的论域中，哲学的方法实际上就是一种理性化的能力表现。它主要是诉诸于逻辑的力量和类推的方法，将主题相关的案件统一起来。卡多佐认为理性有一种现实的优势：现实中的法律案件总是数量巨大的，并且有很多案件在主题上是相关的，这就要求我们的法律规范具有一种对称性：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。”这是一种法律客户的感情倾向，“它的大大强化是由于人们在智识上强烈的爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。”所以，逻辑的方法具有一定的优势，但是卡多佐只是把它作为工具中的一种，而背离了很多大陆法系法学家奉为真理的理念。
卡多佐将历史，习惯和社会学的方法作为共同的一章，并且在另一章专门讨论社会学的方法，这种安排实际上是为了将经验性的因素凸显出来，而不是抬高逻辑的地位，同时可以看出卡多佐追求的正义是实质意义上的正义，是通过“内容”实现的正义，而不是通过纯粹的形式和程序实现的正义，而前者应该有更多的生命力。历史本身是概念的载体，这是卡多佐运用历史方法最重要的原因。很多历史的产物“还在坟墓中统治着我们，如果我们考察一下合同法，我们就会发现它充满了历史。所作的债务合同，专约合同以及口头合同的区分都不过是历史的产物。”当逻辑的问题——用不同的逻辑推到极限时，往往会出现矛盾，这个时候，法官保持一致的就不可能是根据逻辑，而只能和历史保持一致。历史实际上是前代的智慧的表现，往往已经经受了现实的考验，往往是人在博弈后的预期利益的平衡，于是与历史保持一致就有可能继承正义。在卡多佐的讨论里，习惯是对现实生活的记录，而历史则是对过去生活的记录，“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得形式和形状的模子。”卡多佐认为对习惯的重视实际上是在方法上将社会学的方法和传统的方法连接了起来，但是习惯往往是一个社区或具体的当事人之前的默契，它并不必然代表了更大的社会利益（更多人的利益），所以“最后，当社会的需求要求这种解决办法而不是另一种的时候，为了追求更大的目的，我们。。。必须牺牲习惯。”，同时作为总结，“我们还必须扭曲对称（哲学方法），忽略历史。。。”。
卡多佐始终强调社会学的方法是最强大的方法，在这里社会福利是一个很重要的概念，它实际上在两个含义上起作用：一个是指公共的善，另一个是指坚持某种社会行为标准所带来的社会的利益。所以，卡多佐把利益的概念引入了法学，就是对概念法学的突破，虽然利益法学已经在做了这项工作，但卡多佐突出的却是社会的利益，于是在面对法官的工作时，他就把法官推到了立法者的地位，在对法律的空缺结构进行补漏的过程中实现社会的利益。在这样一个过程中，卡多佐认为司法者应该具备立法者的智慧，很多时候对社会利益的判断只能靠他的多年积累的生活知识和智慧，同时法官要敢于创造新的规则来应变变化的社会，但又不是完全不受约束的，“他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活对秩序的基本需要。”
三
在这样一个司法过程中，遵循先例始终是卡多佐强调的一个原则。它实际上是对法官的判决具有溯及既往效力的肯定。在论证中，卡多佐实际上和哈特，和凯尔森是站到一起的，这是一个有趣的现象，因为他们并不是一个思想世界的人。卡多佐认为我们遵循先例实际上是人类不具有无限预知能力的“代价”，更准确是人调适自己的生存环境的智慧的表现。我们的法律永远有空缺，这来自于我们人无法在一切活动之前都建立活动的规则，而哈特在《法律的概念》里面也强调了这一点，强调“这个世界不是我们的饿世界”，立法者永远会有视觉上的盲点。我们总是在害处已经发生之后，才会看到这种盲点，才会去补漏，所以服从既有的就是一种智慧。同时，卡多佐还是很实际的又提出一点：如果每个昔日的案件都重新开庭，那法官也将不堪其累。
遵循先例和具体的方法的统一之处就在于，法官究竟应该和怎样的过去保持今天的一致？是和习惯，还是象历史法学家一样将一切回溯到源头，还是运用类比，在逻辑上和过去保持一致，这是法官需要解决的关键问题，当然在卡多佐看来，公共利益是最终的目的，也因而是最重要的。
在卡多佐的笔下，司法过程是一个和传统和法官的创造性工作紧密联系在一起的，是在一种平衡中对正义的表达与实现——归根结底是一种制造行为，并且当一种正义被制造出来，它实际上已经形成了一个“个体的规范”（虽然这是一个法律诠释学的概念）：它必将对将来的判决起到正义宣示的作用，接受不断的检验。
正义是卡多佐所关注的，但是他的贡献也恰好在对一种寻求正义观念的突破：他把正义看成是制造的，而不是先验的，这是他与自然法学家的不同，他的正义是一种实在的正义，不是在规则与事实之上指导着规则对事实的认同或否定。同时，他也形成了对实证主义的突破，法律不是只有逻辑的运转，也不是与价值无涉，而是一项很世俗，充满了利益平衡与选择的事业。正义产生于司法的实验室，在这个机构里面，遵循先例是最伟大的智慧，它一方面是人的清醒的妥协，另一方面将事业交给每一代具体的人去完成，由每一代人去检视从前的规则，这样每一代人的作用都是不可替代的，而法律的生命也将在现实中永远保有活力。实用主义哲学家皮亚士说：“当一个陈述或假设或类似的东西，一直不能被证伪的时候，我们也许应该接受它。”———遵循先例的智慧之处也许就可以通过这句话得以说明，因为当人的能力不允许发现终极的真理时，忍受错误就是最大的智慧。
以上是我假期阅读《司法过程的性质》的一些零散的心得。书很薄，但个中内容非常丰富，而且充满了法哲学理论的色彩。考夫曼先生的《当代法哲学导论》一书在梳理问题史的时候，曾提出了法律适用与法律创造的两种基本方法，其中与这本书有很多的理论关联可以开掘，但不 器目前的主要任务使得自己实在没有更多精力来整理，将文章贴上主要是希望引起大家对这两本书的兴趣，可以更深入的探讨，当然这篇文章的产生背景决定了它的质量，欢迎大家的批评。
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