洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它“连根拔起”，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。……难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失；……因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。
──维特根斯坦《札记》
一
文化具有传承性，基于这一理念，笔者在阅读现/当代学者的作品时，总忘不了对中华文化源头性的“巨著”的阅读。而这些著作中，老子的《道德经》就囊括于其中。笔者径直阅读《道德经》，除能明了一些耳熟能详的句子[2]外，几乎就是在“识字”。笔者参照任继愈[3]先生的注释再读《道德经》，才对《道德经》中老子思想的概貌有所了解。老子在《道德经》中的思想[4]，笔者以为，可粗分为两大部分，一部分是老子一生经验、体悟之总结，另一部分是老子所欲倡导并一以贯之的观点——即“无为”学说。依凭笔者阅读《道德经》的体会，老子在阐述其观点时，总喜欢用他预设的、无处不在而又无时无刻不在起作用的、无形的“道”[5]来作理论判准。这个“道”在老子眼中，是先验的，不需证成的。相应地，笔者在阅读《道德经》的过程中，抑或阅读后，老子浮现在笔者脑海中的形象，是一朦胧之智者形象。
缘于老子“无为”思想之假想实践效果，与哈耶克的“自生自发秩序”之实践效果具有某种相似性[6]，一提及老子抑或《道德经》，笔者乃不由自主地想到了哈耶克与他的名著《自由秩序原理》。在阅读哈《自由秩序原理》时，笔者为其深遂的思想所折服。通过阅读哈耶克及相关哈氏思想研究者之作品，笔者了解到：哈耶克深知死守学科或专业槽对深入研究之肘制，乐运用一种跨学科的研究方法[7]，研究他的“终身问题”[8]即自由社会秩序如何得以型构的问题。相应地，这就使其思想研究者产生了这样一个印象——哈氏对其“终身问题”的阐述显得过余零散[9]——的境况。在笔者所获之萌生于相关阅读体验的立体“哈耶克印象”中有一印象让笔者特别深刻——他在阐述其思想时所赖以为基的的支柱性基据即“自生自发的社会秩序”是有厚实的哲学、法理学和经济学理据的。尽管他的思想表现为许多基于他之经验抑或体悟式洞见，但这些都仅构成了其论证其“终身问题”之经验性事实，与《道德经》中老子的相比，这些事实不仅不显得凌乱，倒是反而有条理地囊括在他庞大的思想体系之中。所以，笔者在阅读哈耶克的作品后，迷眩于其思想之魅力时，一见到老子，惊诧地觉得哈耶克他更像一位学者。
上文所述笔者对两位“巨师”之印象，并不纯意指老子仅是一位智者，而哈耶克只是一位学者——尽管他们二者都兼具智者和学者的气质，而毋宁是笔者想追究出笔者这种印象类分背后的勘分依据。这种依据是什么呢？细心的阅者可能会发现些许“蛛丝马迹”——亦即笔者在上文似乎有所流露，那就是二位“巨师”的“理论问题意识”不同。接下来，在本文的第二部分，笔者意旨建构出一对分析概念即“理论问题意识”和“常识问题意识”。
二
“理论问题意识”和“常识问题意识”这一对分析概念的提出，不是笔者凭空想象出来的。邓正来先生在一篇讨论“问题”的文章[10]中谈到了他对“问题”问题的认识。他的这一论述很有意义，可以说，是他的有关论述直接催生了笔者的这一对分析概念。邓正来先生在他的那篇文章中认为：
“在我看来，中国法学界，甚或中国学术界，在学术方面始终无所建树的根本问题不是我们的学者或学友提出的问题少了，而是提出的有意义的理论问题太少了，而是提出的我们自己有关人类生活的真问题太少了。就此而言，我们必须把这里的‘问题’本身问题化。具体言之，第一，这里的‘问题’究竟是‘什么问题’？——中国法学界，甚或中国学术界，之所以‘漂浮’在各种问题之上，除了其他这里不便细究的原因以外，至少有以下两个原因：一是我们在根本上不意识理论问题与常识问题之间所存在的区别——”[11]
邓正来先生明确提出要区分“常识问题”和“理论问题”。在他看来，“常识问题”只是一些常识性问题，“是不需要以理论脉络或对理论脉络的认识为依凭的”[12]；而“理论问题”则“是以理论脉络或对理论脉络的认识为依凭的”[13]。笔者认为他的论述之所以重要，就是他洞见到了这两类问题的不同性质——对“常识问题”的回答毋顺遵循学术场域的规则，而对“理论问题”[14]的回答则必顺遵循学术场域的逻辑，那是学术人思考与未受学术规训之普通民众思考的分水岭。
但是，邓正来先生只是提到了“理论问题”和“常识问题”这两类问题的类分或区别，却未能把它们提练、抽象乃至建构成分析概念[15]。笔者现在要做的，就是要在邓正来有关“问题”的论述，特别是其“‘现实’的问题化理论处理”观点的基础之上建构出一对具有深度解释力的分析概念——“理论问题意识”和“常识问题意识”。在学术场域中，有些学者，可能有理论问题，但却没有“理论问题意识”。这是为什么呢？因为一个理论问题，有时需要一代人，甚至几代人的努力才能彻底予以回答，故而有学者可能在回答他人提出的“理论问题”中走完自己的学术人生。而“理论问题意识”这一分析概念就是为了揭示这样一种思维结构（或方式），即首先将经验世界中的某一（或些）经验事实加以抽象，用学术语词建构成具有一定普适性的学术命题，再用一般未经学术规训的普通民众所不具有的学术人通用的方法加以证成。邓正来先生的“‘现实’的问题化理论处理”观点，就是学术实践中对这种“理论问题意识”的最好诠释。与之相对应的，则是“常识问题意识”，这一分析概念所描绘是这样一种思维状况：面对日常生活世界纷繁复杂的现象，学术人像未受学术规训的普通民众一样，习惯于给出基于自己的经验及对这个世界之体悟的回答。这在学术实践中最典型的表现就邓正来所说的“就事论事式研究”。
依凭上述分析概念之要求，老子显然不具“理论问题意识”，而具有非常典型的“常识问题意识”，与之相对地，哈耶克则更具有非常强的“理论问题意识”——尽管其也具有一定的“常识问题意识”，因而，笔者在这里将老子归为智者，将哈耶克归为学者就有了科学上之理据。其实，笔者所建构的这一对分析概念的分析力，还远不止于此。在本文的第三部分，笔者试图运用这对分析概念对一几成定见的命题进行重析，并对与前命题极有勾连之邓正来先生的“邀请批判”[16]给予些许回应。
有学者认为中国的所谓“封建社会”[17]之所以能维续几千年，主要是缘于中国古代的经济结构、文化结构、政治结构及社会结构所造成的[18]。笔者在这里，不是要完全否定这一观点的解释力，而是想开放出一个被这一观点所遮闭的一个新的解释前述历史现象的视角即思维结构（或认识论）视角。笔者以为，中国的“封建社会”之所以维续那么久，还有认识论方面的原因。就拿老子的《道德经》来说，在这一文本中根本看不出老子的“理论问题意识”，相反地，充塞其篇的是经验式的体悟，是一种典型的“常识问题意识”。可能有人会说，这是人类的初始时期，人们的思维还不够发达，不能苛求——崇尚经验归纳，也是可以理解的。从某种意义上讲，这有一定的道理，但是整个中国的“封建社会”却一直停留在这一思维水平上，这又作何解释呢？君不见《论语》，君不见不同朝代的因人而殊的N个版本的论语集注（释）[19]。其实，中国古代对抽象概念及概念间逻辑关系的弱关注[20]，也可以作为中国“封建社会”士大夫[21]（或“士”）缺乏“理论问题意识”的弱论据。中国“封建社会”时代缺乏这种“理论问题意识”的后果是什么？笔者以为这要从“理论问题意识”的作用来看。知识分子的“理论问题意识”能促使知识分子提出“理论问题”，进而为学术传统的形成提供前提性条件。后人在检视前人的“理论问题”时，能够判断前人对某一问题的回答情况，进而决定是否继续进行研究。这样的周而复始，前后相连的“问题链”继而形成的“知识链”，形成了知识（或学术）的传统，进而形成了与外界相对隔离的学术“场域”[22]，也为社会历史的变化方向提供智识资源，知识的科学性即批判力也得以促成。而中国古代士大夫（或“士”）缺乏“理论问题意识”，相应地，“常识问题意识”倒是非常盛行，中国古代士大夫（或“士”）的知识生产就像中国“封建社会”的小农经济一样——家家起炉灶，不断就某个问题进行个殊化的思考，未能形成尊重前人生产的知识（或学术）传统。虽说在中国古代也有所谓的儒学学派——似有学术传统，但那是因为历史文化的缘故而使然。他们不是基于“理论问题意识”建构出“理论问题”，他们生产的知识非常地凌乱，形成不了“知识链”或学术传统，进而导致知识生产场域形成不了独立的学术评价标准，知识失去了其应有的批判力，不能为社会历史变动方向提供智识资源。中国社会之所以长期被禁固在“封建社会”形态的硬茧中，很大部分因由实缘于此。
笔者对中国古代士大夫（或“士”）不具有“理论问题意识”的思维结构之批判，并不当然地就意味着现/当代知识分子就已经都具有了“理论问题意识”。笔者在本文第三部分之第二节中，对邓正来先生“邀请批判”之响应，就是为了指出，中国古代士大夫（或“士”）的思维结构并没有随时代的变迁而自然而地完全消褪去。自邓正来教授在中国政法大学学报《政法论坛》上连续四期发表论文《中国法学向何处去》，继而《中国法学向处去》小册子出版以来，对邓正来《中国法学向处去》的批判浪潮是一波接一波。邓正来教授在他的长文《中国法学向何处去》中通过对中国法学1978-2004年这26年的总体上的检讨，认为中国法学总体上“未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”[23]，出现了中国法学总体性“范失”危机，而其原因就是中国法学研究受西方“现代化范式”的支配。邓正来的这一论述，笔者以为，与其说是对中国法学“范失”危机的追究，不如说是对中国法学总体研究现状的描述。为什么这么说呢？在笔者看来，邓正来并没有追究受西方“现代化范式”支配之背后真正的原因——思维结构问题，亦即“理论问题意识”的缺乏上的原因。笔者认为，无论是中国“中世纪”的儒家注释学式研究方法，还是为当代的学者所内在化的西方“现代化范式”式研究方法都是中国知识分子（或中国古代的士大夫）“理论问题意识”缺乏的表现。中国当代法学学者之所以受西方“现代化范式”的钳制，是他们缺乏建构“理论问题”的思维能力——亦即当代学者邓正来所说之“‘现实’的问题化理论处理”之能力，习惯于西方学术概念之消费，成为“不思的一大堆”。除了正来教授所竭力批判的西方“现代化范式”的泛化，笔者认为，当代学者不具有“理论问题意识”的另一种重要表征，那就是当下所盛行的笔者冠之谓的“知识拼盘”式研究倾向[24]。由于“常识问题意识”与“理论问题意识”的相对性，因而，“知识拼盘”式研究倾向也是当下学者习惯于“常识问题意识”思维的表现。所以，不论是要消除西方“现代化范式”的支配，建构起中国自己的法律理想图景，树立起中国“主体性中国”的思维自主性，还是要克服那“知识拼盘”式研究倾向，培养和规训知识分子的“理论问题意识”思维是首要之举，也是达成前述所有目标的前置性条件。
针对如何培养知识分子的“理论问题意识”，邓正来先生提出了很好的意见，“当然,这个问题的解决,不是一日之功的问题,需要我们有足够的耐心去坚持提倡读书和思考，我们需要平实和持恒。”[25]]除了邓正来先生所说的两个条件：一是平实阅读，二是勤于思考，笔者以为还需要再加一条，就是不断地观察现实（生活），从一些典型性的现实（生活）现象中不断尝试着建构一些有意义的分析概念进行理论分析。正如本文篇首维特根斯坦所说，一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会随之消失。
【作者介绍】厦门大学法学院法学理论专业2006级法学硕士研究生。
注释与参考文献
[2]诸如“少则得，多则惹”“夫唯不争，故天下莫能与之争。”（第二十二章）“将欲歙之，必固张之；将欲弱之，必固强之；将欲废之，必固兴之；将欲夺之，必固与之。”（第三十六章）“大方无隅，大器晚成，大音希声，大象无形。”（第四十一章）“天下之至柔驰骋天下之至坚。”（第四十三章）“大直若屈，大巧若拙，大辩若讷。”（第四十五章）等等。
[3]笔者所读《道德经》版本为任继愈译著：《老子新译》（修订本），上海古籍出版社，1985年第2版。
[4]有学者认为《道德经》中的思想不全为老子一人所有——正如孔子的《论语》，其中有一部分思想是推崇老子的“道教徒”附会上去的。详参任继愈译著：“绪论”第一部分，载《老子新译》（修订本），上海古籍出版社，1985年第2版，第2-26页。
[5]《道德经》中所描述的“道”有如下特征：“道，可道，非常道；名，可名，非常名。无名，天地之始；有名，万物之母。故，常无，欲以观其妙，常有，欲以观其徼。此两者同出而异名。同谓之玄，玄之又玄，众妙之门。”（第一章）“道冲，而用之或不盈。渊兮，似万物之宗。挫其锐，解其纷，和其光，同其尘。湛兮，似或存。吾不知谁之子，象帝之先。”（第四章）“谷神不死，是谓玄牝。玄牝之门，是谓天地根。绵绵若存，用之不勤。”（第六章）“有物混成，先天地生。寂兮廖兮！独立不改，周行而不殆。可以为天下母。吾不知其名，字之曰道，强为之名曰大。大曰逝，逝曰远，远曰反。故，道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然。”（第二十五章）。
[6]这种认识也不为笔者所独有，论者丁国卿也有类似研究心得，详参丁国卿：“试比较老子‘无为’思想与哈耶克‘自生自发秩序’理论”，未刊稿。
[7]“换言之，对它们的讨论主要是为了阐明本书的一个主要目标，亦即我们必须把关于自由的哲学、法理学和经济学综合交融为一体，或者说为了增进我们对自由的洞见，我们必须把哲学、法理学和经济学综合起来对自由进行探究。”见[英]弗里德利希-冯-哈耶克著：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活-读书-新知三联书店，1997年第一版，第7-8页。
[8]关于哈耶克的“终身问题”问题，有较精辟论述的有邓正来先生。“毋庸置疑，贯穿于上述命题的乃是个人自由与社会整体秩序间关系以及秩序与规则间关系的问题。据此，对这些问题的认识和解释乃是‘哈耶克的终身问题’”详参邓正来：“哈耶克与他的自由主义理论”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=88292。2007年6月28日。相关网友也对这一问题有所论述，详参清风学友所表贴子“哈耶克和他的‘终身问题’”，网址：http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=12572&classid=6。2007年6月28日。
[9]“这里需要指出的是，尽管自生自发秩序这个问题是哈耶克社会理论中的一个核心论题，但是，由于哈耶克对这个问题的论述相当分散而且论述的侧重点亦常因具体论题的变化而变化，所以它给论者们理解和把握自生自发秩序这个理念造成了很大的困难，而这一困难最明显地表现为研究者在认识自生自发秩序这个观念的实质、解释范围和重要性等方面所存在的重大分歧。”见邓正来：“哈耶克的社会理论——《自由秩序原理》代译序”，载[英]弗里德利希-冯-哈耶克著：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活-读书-新知三联书店，1997年第一版，第7-8页。
[10]邓正来：“关于‘问题’，本身就是一个问题”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=97002。2007年6月29日。
[11]邓正来：“关于‘问题’，本身就是一个问题”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=97002。2007年6月29日。
[12]邓正来：“关于‘问题’，本身就是一个问题”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=97002。2007年6月29日。
[13]邓正来：“关于‘问题’，本身就是一个问题”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=97002。2007年6月29日。
[14]这里有关“理论问题”的进一步思考源于笔者先前一遍文章中对此问题的探究，详参拙文：“一种问答题式的部门法比较研究路径”，网址：http://yaoxuanmin2007.fyfz.cn/blog/yaoxuanmin2007/index.aspx?blogid=221787。2007年6月29日。
[15]可以说，邓正来的“‘现实’的问题化理论处理”的观点与本文笔者欲建构的分析概念“理论问题意识”具有很强的相关性。但邓正来的观点中虽流露出一丝建构分析概念的意图，但其终究未明确提出建构的观点。“在学术研究中讨论的理论问题因其必须在一定的学术脉络中展开，因而与常识意义上的疑问或与人们切身感受到的直觉困惑不尽相同，它是必须经过对‘现实’做问题化的理论处理而建构起来的”参见邓正来：“高贵的寂寞”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=139019。2007年7月3日。
[16]见邓正来：“根据中国的理想图景——自序《中国法学向何处去》”，载《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代论纲》，商务印书馆，2006年第一版，第22-23页。
[17]对于这一学术概念，历史学界有争论，本文中笔者拟采用大家所常用的含义，中国的“封建社会”意指中国秦朝至清末这一时段的中国社会形态。
[18]这一观点主要为许倬云先生所持有，详参《中国文化与世界文化》相关演讲辞。
[19]对于这种现象，可参看中国不同时期的《论语》注释书的注释及梁启超先生的一篇相关文章，梁启超：“国学入门书要目及其读法”，网址：http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=11825&classid=6。2007年6月29日。
[20]相关论述请详参黄金兰、周赟：“概念分析与微观论证:中国法学的一个未来面向——接着《中国法学向何处去》讲”，《河北法学》，2007年5月第5期，第176页。
[21]关于中国古今读书人称谓的变化，余英时先生有论述，笔者从之。“中国传统的士大夫（或「士」）今天叫做知识分子。但这不仅是名称的改变，而是实质的改变。这一改变其实便是知识分子从中心向边缘移动。”详参余英时：“中国知识分子的边缘化”，网址：http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=3949。2007年7月3日。
[22]有关“场域”问题的研究，国外学者有布（尔）迪厄，国内学者有邓正来，详参邓正来：“关于中国社会科学自主性的思考”，载邓正来著：《研究与反思——关于中国社会科学自主性的思考》（增订版），中国政法大学出版社，2004年第一版，第1-35页。
[23]见邓正来：“根据中国的理想图景——自序《中国法学向何处去》”，载《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代论纲》，商务印书馆，2006年第一版，第2页。
[24]对于“知识拼盘”式研究倾向，笔者有一批判专论，详参拙文：“警惕一种‘知识拼盘’式学术研究倾向”，网址：http://yaoxuanmin2007.fyfz.cn/blog/yaoxuanmin2007/index.aspx?blogid=209008。2007年6月29日。
[25]]邓正来：“关于‘问题’，本身就是一个问题”，网址：http://dzlai.fyfz.cn/blog/dzlai/index.aspx?blogid=97002。2007年6月29日。
|