新《刑法》第270条对侵占罪作了较明确具体的规定,但该法条的设立,无论是表述上，还是内容上都存在一定不足。这一方面会影响刑事立法的科学性和公正性，另一方面在司法适用中会导致一些难以操作的棘手问题出现。有鉴于此，笔者结合司法实践,借鉴国内外学者对本罪的研究成果，对我国侵占罪的立法提出下列建议：
一、《刑法》207条第1款中“数额较大”的标准应该明确规定
（一）如何确定“数额较大”的标准
关于构成侵占罪的具体数额，《刑法》和司法解释均未对此作出明确的、有针对性的规定。对于财产犯罪来说，由于其社会危害性主要通过行为造成的公私财物损失的后果表现出来，因而作为计量财物损失后果的数额就成了决定和反映犯罪社会危害性大小的重要因素。这正是刑法中以犯罪数额作为定罪量刑标准的理论根据，侵占罪也不例外。行为人只要以非法占有为目的，实施了将自己持有的他人财物非法占为己有的行为，就是侵占行为，但该行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚，还取决于其社会危害性的大小。根据《刑法》270条的规定，侵占罪的数额是认定社会危害程度的主要因素，因而“数额较大”是侵占罪客观方面构成的一个必要条件。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪，我们要确定它的定罪起点，就要充分考虑侵占罪所要承担的刑事责任与违反民事法律规定所要承担的民事责任之间的区别，以实现刑法的谦抑性。在实践中，有人主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点，即以人民币500—2000元为起点。还有人主张可以参照最高人民法院有关1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中的侵占罪（即新《刑法》中的职务侵占罪）的司法解释，以人民币5千元至2万元为起点。笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，参照盗窃罪来确定侵占罪的定罪起点是不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大，所以在定罪数额方面两罪也应该表现出较大的差别，否则就违背了罪刑相适应的刑法原则。同样参照职务侵占罪也存在这个问题。我国《刑法》规定：“侵占罪数额较大的，处2年以下有期徒刑，数额巨大或有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑；而职务侵占罪数额较大的，处5年以下有期徒刑，数额巨大的，处5年以上有期徒刑。”对比两罪，侵占罪是轻罪，职务侵占罪是重罪，所以，参照职务侵占罪来确定侵占罪的定罪起点也是不妥当的。笔者认为，在刑法分则中，处罚较轻的罪应有两个表现：第一是定罪数额起点要高，第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的规律性，保持同类罪之间的量刑平衡。因此，侵占罪数额上的定罪数额应当略高于职务侵占罪，这样才是合法合理的。
综上分析，笔者认为从其侵犯的客体和社会危害性来看，侵占罪的定罪数额应高于上述犯罪，笔者建议以人民币1万元至2.5万元作为“数额较大”的标准是比较适当的。
（二）犯罪数额应为实际侵占财产的数额
“数额较大”是构成本罪的一个必备要件，如何认定侵占罪的犯罪数额是非常重要的。笔者认为，侵占罪的数额只能是行为人实际侵占的财产的数额。有学者认为，对于衡量犯罪危害结果的数额问题应从客观和主观两方面进行分析，即定罪数额不应仅限于行为人实际侵占的数额，也应包括行为人主观上意图侵占的数额，该学者认为这种理解与我国刑法惩治未遂犯的立法精神相一致。该学者还引用1998年3月17日最高人民法院发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第2款的规定:“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”来进一步说明我国司法解释也认为定罪数额应包括行为人主观上意图侵占的数额。但笔者认为这种观点有失偏颇。把行为人主观上意图侵占的数额作为侵占犯罪数额来认定会导致适用法律的错误。例如存在行为人在侵占有他人财物时，其主观上认为该财物价值大于其实际价值的情况。因此，我们在司法实践中将财物的实际价值作为侵占的数额才是适当的。有时对侵占数额的认定还涉及到对罪与非罪的认定。例如存在行为人侵占的实际数额未达到数额较大，但其主观上认为其侵占的财物已达到数额较大的情况。此时若依主观标准来认定数额，则行为人的行为已构成犯罪；反之依客观标准来认定，则行为人的行为不构成犯罪。另外1998年3月17日最高人民法院发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第2款的规定中认定的数额也并非行为人主观上的数额，而是行为人意图盗窃财物的实际数额，是一客观的范畴，而不依行为人主观意图而转移。当侵占行为出现有未遂情形时，其犯罪数额的认定应按行为人意图侵占某物的实际价值来认定，而不能因此就认为侵占罪的犯罪数额就变成了主观上的意图侵占数额。
（三）多次侵占他人财物的犯罪数额的计算
我国刑法在侵占罪中对行为人多次侵占他人财物数额的计算并无规定。笔者建议行为人多次侵占他人财物应以被害人告诉的侵占行为侵占财物的实际价值来累积计算，这里只是以被害人告诉的数额计算，没有告诉的不计入其内。若主张告诉的告诉人被侵占的财产未达到数额较大，尽管侵占行为人实际侵占的财产已达到数额较大，亦因被告诉的财产未达到数额较大而使告诉人不享有诉权。这将可能导致因为其中一个或几个被害人不告诉或撤回告诉而使得其他被害人丧失诉权的情况。反之，告诉人有数个人时，只要告诉人告诉的行为人侵占他人财物的数额累积达到数额较大即可享有诉权，而无须每一告诉人被侵占的财产均达到数额较大的标准。例如行为人侵占甲乙丙三人各自所有的、委托行为人管理的财产，甲乙丙三人被侵占的财产均达不到数额较大，只要告诉人甲乙丙三人被侵占的财产合计达到数额较大，行为人拒不交出或归还，即可构成侵占罪。
二、《刑法》第270条第2款规定的侵占对象应包括遗失物
（一）遗失物与遗忘物在民法上的区别
民法上认为，遗失物与遗忘物是不同的两个概念，是有区别的。遗失物是指并非出于遗失人自己意愿而丧失占有，同时又不为他人占有的非无主财产。遗失人对财物的控制能力已经完全丧失。而遗忘物则是指占有人偶然遗忘于他人的车船 、飞机、住宅等特定场所的物品。遗忘人对财物的控制能力并未完全丧失。而在刑法学界，对于遗失物与遗忘物是否存在区别是侵占罪中分歧较大的问题。目前主要有以民法学的研究为立论根据的“区别说”和与之对立的“统一说”两种观点。“区别说”认为，遗失物不同于遗忘物。遗忘物是指本应携带，却因遗忘而没有带走的财物。而遗失物是指丢失的财物。两者的区别在于，遗失物离开失主的时间相对较长，失主不知道该财物丢失的位置，而且拾到的人不知道也很难找到该财物的主人；遗忘物则是刚刚被遗忘的财物，失主一般会很快回想起来并寻找之，捡拾人一般也知道谁是该财物的主人。持“区别说”观点的论者认为，遗失物不能成为侵占罪的对象，而将他人遗失物非法占为己有，拒不交出的行为认定为民事侵权行为，应适用民法，不能认定为侵占罪。而“统一说”则认为，遗忘物又称遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失去其占有的动产。持此种观点的论者认为，遗忘物包括遗失物，遗失物也可以构成侵占罪的犯罪对象。
（二）侵占罪的犯罪对象应包括遗失物
虽然遗失物与遗忘物在民法上是有区别的，但在刑法上是否应该区分两者，或者民法上对两者的区分是否适用于刑法呢？
有的国家刑法（例如日本刑法）将侵占遗忘物、遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物、逃逸动物等归纳到侵占脱离持有物罪中。这种规定反映了上述财物的共同特性，即这些财物的拾得者均没有所有权，而且拾得后具有保管义务和返还义务，如果拾得者侵占了上述财物的，均构成侵占脱离物罪。目前，我国刑法只规定了侵占遗忘物、埋藏物罪，但对侵占遗失物等是否构成犯罪尚缺乏明确规定。笔者建议，在刑法上应将遗失物与遗忘物等同视之，侵占罪的犯罪对象应包括遗失物，取得遗失物并加以持有，拒不交出的，应构成侵占罪。
一方面，在理论上，行为人拒不返还遗忘物的主观恶习性大于拒不返还遗失物的主观恶性，刑法应惩处主观恶性大的行为，但在实际生活中，区分遗忘物与遗失物是很难的。实际上，“遗忘物”的概念是立法者在某一具体占有遗忘物案件定性为侵占罪之后提出的。由于该立法用语来自于个案，不具有普遍实用性，才带来了解释上的差异和司法上的混乱。凭借丧失控制时间的长短，能否回忆起财物遗置的时间、地点等标准，都不足以将两者区分开来。并且这些区分标准主观色彩浓厚，不宜把握，容易造成司法上的混乱。故笔者认为应将遗忘物与遗失物等而视之，从而减少认定犯罪的困难。
另一方面，根据我国刑法中的犯罪构成理论，一个人的行为是否构成犯罪，主要取决于其自身的行为以及主观心理状态 。如果严格区分遗忘物与遗失物，就会出现当行为人将某一无人控制的财物非法占为己有时，如果财物所有人能够准确地回忆起财物遗置的时间、地点，则该物为遗忘物，行为人构成侵占罪；反之，则该物是遗失物，行为人不构成侵占罪。这就使得区分侵占罪与非罪界限的标准对于行为人来说是不确定的，取决于财物所有人的主观状态，这是不科学的和不合理的。世界上有些国家诸如德国、日本、美国也把遗失物作为犯罪对象加以规定。故笔者认为侵占罪的犯罪对象包括遗失物，取得遗失物并加以持有，拒不交出的，应构成侵占罪。
综上所述，笔者认为，在刑法上应将遗失物与遗忘物等同视之，侵占罪的犯罪对象应包括遗失物，取得遗失物并加以持
有，拒不交出的，应构成侵占罪。虽然笔者赞同在刑法上不严格区分遗忘物和遗失物，二者均应成为侵占罪的犯罪对象，但并不主张扩大刑法对遗忘物和遗失物的干预。由于我国民法关于遗失物之拾得规定——即要求归还遗失物给失主，因此付出的费用由失主偿还——是采用罗马法中的不取得所有权主义，即无论拾得人拾得遗失物后经过多长时间，其均不能取得所有权，这与大多数国家的立法例不同。这就使得遗失物拾得者成为侵占罪主体的可能性较大，这样的立法是用道德约束自然人的法律行为，对市民社会中的人的行为提出了过高要求，普通人自然难以做到，即使是有较高思想觉悟的人，亦难遵从。这就要求有灵活的、符合刑法谦抑性原则的司法解释来软化、缓和过于强硬的立法态度，对侵占遗失物的行为，民法能够处理的，尽量按照民事程序解决，一般不作犯罪追究。
三、《刑法》270条第3款对“告诉才处理”应有例外规定
《刑法》第270条第3款规定：“本条罪,告诉的才处理”。《刑法》第98条规定：本文所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”结合上述两款规定，《刑法》第270条第3款存在以下两个问题：第一，如果侵占的对象为无主物或所有权归属不明之物时（主要是埋藏物)，并没有具体的受害人，那么由谁行使告诉权就成为问题。在这种情况下，根本没有明确的受害人去告诉，而不是被害人受强制、威吓无法告诉,故不能适用《刑法》第98条中“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”的规定。如前文所述，侵占无主物或所有权归属不明之物仍应构成侵占罪，但如果此时仍适用“告诉才处理”的规定，势必使应归国家所有的这一部分埋藏物处于不受保护的境地，会给国家造成巨大损失。第二，在新刑法典中，告诉才处理的犯罪有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。前四种犯罪都是侵犯公民个人人身权利方面的犯罪，而且刑法在规定“告诉才处理”时都有例外规定。例如侮辱罪和诽谤罪在实行“告诉才处理”的规定时，就将严重危害社会秩序和国家利益的情况除外。暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪在实行“告诉才处理”的规定时，就将引起被害人死亡的情况除外。这说明对于情节严重或社会危害性大的上述犯罪，则不能实行“告诉才处理”的规定。国外对侵占罪的立法经验值得我们借鉴，如《德国刑法典》第247条规定为例：“盗窃或侵占家属、监护人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论”。《瑞士联邦刑法典》第138条第1项规定:“侵占不利于亲属或家庭成员的，告诉乃论。”其他的情形则由国家行使诉权。韩国刑法亦作了类似的规定。这些国家并非对侵占犯罪都要求告诉才处理，而是根据不同情形分别适用告诉才处理：有些情形由当事人行使诉权，有些情形由国家司法机关提起公诉。我国刑法对侵占罪的“告诉才处理”的规定中没有这一例外规定。这就意味着，只要是侵占罪，无论犯罪行为的情节多么恶劣，后果多么严重，都只能实行“告诉才处理”的规定。而侵占罪的对象既包括私人财物，也包括公有财物，这种规定就不利于对重大公私财产的保护。故笔者建议《刑法》第270条第3款的规定，仍可参照对其他告诉才处理的犯罪的立法规定，即“本条罪，告诉的才处理，但是侵占的对象为无主物或所有权归属不明之物，或侵占的财物数额巨大、情节恶劣的除外。”
【作者介绍】重庆市綦江县检察院；重庆市綦江县检察院。
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