我国刑法第20条规定：“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属正当防卫，不负刑事责任。”①这是我国刑法关于正当防卫制度的规定，正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且也体现了对合法利益的保护精神；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。正当防卫是法律赋予公民的权利，但权利的行使必须符合一定条件，否则会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫也必须符合一定条件。
一、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫
正当防卫是制止不法侵害，保护合法利益的行为，理所当然地以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因。作为正当防卫前提条件的不法侵害是指违反法律规定，对某种权益进行侵袭和损害的一种外在表现。为了弄清不法侵害的内涵，这里首先对侵害与不法的含义进行阐释。
（一）侵害的含义。侵害，顾名思义，就是对某种权益的侵袭和损害，或者说是对某种权利的攻击。有观点认为，侵害包括合法的侵害和不法的侵害两种。笔者认为这种解释似乎不合汉语习惯，侵害实际上就包括不法的内容在内。“不法”之所以加在侵害前面作限制词，是为了同违反道德这类侵害加以区别。一般而言，侵害分为以下几种：
1、直接侵害与间接侵害。所谓直接侵害，是指行为人亲自动手所实施的侵害。如行为人持刀追砍他人、行为人持拳猛击他人要害部位、行为人将手伸入他人口袋盗窃等等；所谓间接侵害，是指行为人不亲自动手，而是利用其他人或工具实施侵害。主要包括利用无责任能力者;利用不知情者;利用反射运动和睡眠中的行动等非基于意思支配可能的身体动静;利用动物;利用有责任能力的他人的故意行为;利用他人的合法行为等等。
２、积极侵害与消极侵害。所谓积极侵害，是指侵害者表现为积极的自身举动。这种身体的举动方式也是多种多样的，就其自身的表现来考虑，主要包括利用身体的举动;利用物质工具;利用自然力;利用他人的举动。所谓消极侵害，是指行为人负有法律或道德要求去履行的特定的义务，能够履行但又没有履行的行为。至于特定义务的根据概括起来主要包括：法律上的明文规定、职务上和业务上的要求、行为人的先前行为、公共秩序和社会公德所要求履行的特定义务。
３、暴力侵害与非暴力侵害。“暴”的意思是又猛又急，暴力当然是指强制的力量。因此，暴力侵害，就是指用武力侵犯他人。暴力侵害既可以是由行为人直接实施，也可以由行为人间接实施。但一般情况下都是积极的形式去实施，消极的形式构不成暴力。在现实生活中，暴力表现形式多种多样，例如杀人放火，绑架抢劫等等。所谓非暴力形式实施的侵害，是行为人的侵害没有采用武力形式。非暴力形式的侵害既可以采取积极的形式，也可以采取消极的方式。同时既可直接实施，也可以间接实施。
４、有意侵害与无意侵害。所谓有意侵害，是指基于意思决定而发动的身体动静。也就是说，行为人的侵害是在其主观心理活动的支配下实施的。这既包括故意也包括过失；所谓无意侵害，是指不是基于人的意思所支配的身体动静。这种侵害纯粹是一种肉体的身体运动或静止。例如精神病人在不能辨认或控制自己的行为的时候实施的侵害，再加刑法上所讲的意外事件等等。
５、单人侵害与共同侵害。所谓单人侵害，是行为人独自实施的行为，亦即在侵害时，没有他人的帮助；所谓共同侵害，是指两人以上共同实施的侵害。这种共同侵害，同刑法上所讲的共同侵害应该有所区别。也就是说，这种共同侵害既可以出自共同故意，也可以出自共同过失，或者同时具备故意或过失两类形式。
６、特定侵害与一般侵害。所谓特定侵害，是指法律规定的某类侵害。对这种侵害的正当防卫，法律有特别的规定，例如刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫过当，不负刑事责任。”这种侵害的特点一是必须已经构成犯罪；二是必须是暴力性质；三是针对或主要针对人的身体、生命或性的不可侵犯等权利，即人身权利；一般侵害则是指特定侵害以外的所有侵害。
（二）不法的内涵及特征。不法，是违法或非法的同义词。其意思是指某种行为危害社会，为现行法律所不容。其特点有三：其一，某种行为对社会有危害性，是反社会的行为；其二，法律对某种行为明令禁止；其三，此处的法律必须是现行有效的法律，违反已失效或尚未上升到法律规范的禁止性规定都不是违法的范畴。
鉴于正当防卫的前提条件是有不法侵害事实存在，因此,要将不法侵害与不道德及合法行为区别开来，不道德行为和合法行为不适用正当防卫。
１、不法与不道德的区别。所谓不法侵害,是指行为违反法律规定,对国家利益、公共利益、公民的人身财产权利或其他权利进行了损坏；关键是这种侵害违反了法律的明文规定，如违反刑法的规定，违反治安管理处罚条例的规定等等。所谓不道德侵害，是指某种行为侵犯了某种合法权益，但对于这种侵害，一般受到道德上的谴责即可。法律明确规定，正当方卫的前提条件是不法侵害。因此，对行为人的不道德侵害不应适用正当防卫。
２、不法与合法的界限。合法行为是法律允许或提倡的行为，是对社会有益的行为，与不法有着本质上的区别。对于表面上有损害他人的行为，但该种行为是依法进行的，就不能予以防卫。这种情况主要有三：其一，根据刑事诉讼法的有关规定，公民对正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的或者正在被追捕的人犯，有权扭送司法机关处理。被扭送犯罪分子或者第三人不能以正当防卫为借口，对扭送的公民施以暴力、威胁等行凶、伤害行为。其二，执法人员逮捕人犯或搜查、扣押物品，是依法执行公务的行为，被逮捕者或第三人不能以其人身自由或财产权利受到侵害为借口，实施正当防卫。其三，对紧急避险等合法行为，受损害一方不能借口维护其合法权益而对实行紧急避险的一方实行正当防卫。
３、不法的界定。一个人在客观上实施了侵害行为，且该行为属于不法侵害，那么是否就可以直接对该侵害行为实施正当防卫呢？推而广之，对该侵害行为是否还要考虑行为者主观心理态度？对此，在理论界有截然不同的观点。主观说认为，行为是否违法，不能仅就行为本身而论，还应当考虑行为人的主观情况。如果行为人仅在客观上存在危害社会的行为，但主观上没有罪过，就不能称该行为为“不法”。客观说认为，不法侵害者是指在客观上危害社会并且违法的行为，不以侵害人是否具备责任能力为要件。也就是说，只要实地发生了一起杀人案件，不论该杀人者是出于故意或过失所为，也不论是意外事件所致，还是在不能辨认或控制自己行为的情况下所作，均属不法侵害的范畴。笔者认为，行为是否违法应取决于该行为是否违反法律所确定的法律秩序的范围和内容，以及是否会给法律所保护的权益带来危害。对防卫人来讲，判断行为人行为是否违法，只能以行为人行为的外观为标准，因为在正当防卫的紧急情况下，要求防卫人查明行为人主观上是否有违法的意思，既不现实也有失公允，甚至是防卫人因受到侵害而丧失防卫的时机和能力，这样，就背离规定正当防卫的立法本意。所以，客观说是应当肯定的。
二、只有在不法侵害行为进行过程中,才能进行正当防卫
必须是针对正在进行的不法侵害，才能实行正当防卫。即这种侵害是实际存在的，而不是主观想象、推测的；不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束。②只有同时具备这两个条件的不法侵害，才能实行正当防卫。
（一）不法侵害必须是实际存在的
不法侵害实际存在，是指不法侵害是一种客观存在的事实，而不是想象的、推测的。在不法侵害并不存在的情况下，误认为发生了不法侵害因而进行“防卫”的，是“假想防卫”。假想防卫是指由于行为人主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对假想中的不法侵害进行了所谓正当防卫，造成了他人的无辜损害的情形。
（二）不法侵害正在进行
正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
1、正当防卫开始时间的认定。不法侵害通常开始于不法侵害着手实施或即将着手实施不法侵害行为之时，不法侵害的开始是指着手以后的行为，只有当不法侵害人以犯罪之故意，完成犯罪的预备行为以后，开始直接实行我国刑法分则所规定的犯罪行为，是不法侵害的着手。例如，某甲和某乙由于产权纠纷发生矛盾，某甲扬言要杀乙，并回家取刀，某乙见此情况，也准备了一把刮刀以备不测。正在此时，某甲持刀破门而入，举刀向某乙砍来，某乙见状，掏出刮刀进行防卫。结果某甲被刺当场死亡。在这里某甲扬言要杀某乙时，不法侵害还没有着手，某乙不能对某甲实行正当防卫，只有当某甲破门而入，举刀向某乙砍来之际，才是不法侵害的着手，此时，某乙才可以对某甲实施正当防卫。
2、正当防卫终止时间的认定。我国刑法对于正当防卫中不法侵害的终止采取排除危险说。③不法侵害终止了，则正当防卫也应终止。排除危险说中的危险是指不法侵害对于国家、社会公共利益，本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。并不是指已经发生危害结果或者不能通过正当防卫予以排除的危险。根据排除危险说，不法侵害即使其行为尚未实施完毕而确已自动中止了不法侵害，或者即使尚未脱离现场但已经被制服或丧失了实际侵害能力，都意味着危险已经不复存在，不得主张正当防卫。反之，行为虽已实施完毕，或者已经脱离犯罪现场，但仍然存在着对公共利益和其他合法权益的危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产损害，可以予以排除。那就是应当允许实行正当防卫，不得视为不法侵害已经终止。
3、防卫不适时。正确认定不法侵害的开始和终止，对于判断正当防卫是否适时有重大意义。正当防卫严格地受着时间的限制，不法侵害的着手是正当防卫权利产生的时间，不法侵害的终止是正当防卫权利消失的时间。防卫不适时，是指行为人明知不法侵害尚未到来或已经结束，而对不法侵害人实行所谓的防卫，造成一定危害的情形。
防卫不适时分为两种，即事前防卫和事后防卫。事前防卫是指在不法侵害尚未发生的时候，即侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种不确定的状态，对于合法权益的威胁并未处于现实状态之时，所采取的所谓防卫行为。例如，甲欲杀乙，丙告诉乙甲正在磨刀准备杀其，乙遂操刀寻甲，趁甲不备重伤甲。④法律不允许实行事前防卫，因为对这种尚构不成直接威胁的行为，可以采取多种手段制止及避开，而防卫过早就可能侵害了对方的合法权益。事后防卫是指不法侵害终止之后，危害后果已经造成并且无法当场挽回的情况下，对不法侵害人所实施的侵害行为。例如，甲偷乙钱包被众人抓住，乙痛打甲致其重伤。同样，法律也不允许实行事后防卫，因为这时面临的危险已经消失或者终了，已不需要防卫人直接制止不法侵害，而事后防卫往往就是当事人事后进行的报复性的加害行为。对于不适时的防卫，无论是事前防卫还是事后防卫，如果构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
三、正当防卫只能针对不法侵害人本人实行
（一）正当防卫的对象是不法侵害者本人。正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。因为，如果正当防卫行为不是损害不法侵害人本人的权益，而是损害第三人权益，在客观上就不可能达到制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。如果防卫行为人在进行防卫的过程中客观上造成了对第三人的损害，我们应当根据实际情况加以区别：如果这种损害是为了实施合法的正当防卫行为造成的，那么它实际上符合紧急避险的条件，属于紧急避险行为；如果这种损害的行为不符合紧急避险的条件，则应当根据防卫者在主观上是否有过错来确定是否应当由防卫者来承担法律责任。
（二）正当防卫可能带来的损害。正当防卫行为可能带来的损害，一般来说分为两个方面：
1、人身权益的损害。客观上可以表现为对不法侵害人施加一定的人身强制或者损害不法侵害人的人身健康，乃至剥夺不法侵害人的生命。由于正当防卫行为往往是对抗性行为，所以采用损害人身权益的办法来阻止不法侵害，是正当防卫最常见的手段。由于不法侵害者一般来说是指自然人,而自然人又包括有责任能力者和无责任能力者,因此在正当防卫的过程中,我们应加以区别对待。对有责任能力的人的侵害行为可以实行正当防卫，这是毫无异议的。而对无责任能力人的正当防卫应有限制条件的,也就是说，对于一般的不法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任能力人的情况下，一般不宜实行正当防卫,应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实施正当防卫,并且防卫的方式方法应受到限制,不应具有主动攻击性及破坏性。如对未满14周岁的未成年人和精神病患者,正当防卫应以制服侵害行为为主要目的,且要结合侵害行为的方式、方法及采用的侵害工具等方面分析,从而采取最佳的制止侵害行为的方法。当然,在必要时候也可采取一定的反击行为,但不能采取主动打击等破坏性的手段。这样既体现了人道主义精神,又能防止不法侵害的发生。
2、财产权益的损害。造成财产权益的损害有两种情况：一种情况是为了阻止不法侵害行为而损害不法侵害者所使用的工具。随着科学技术的不断发展，越来越多的违法犯罪行为都要在借助一定犯罪工具的情况下，才能完成，像我国新刑法中规定的破坏计算机信息系统罪，就是必须借助计算机为犯罪工具的违法犯罪行为。因而损害不法侵害者所使用的工具，是正当防卫的有效手段。另一种情况是在实施防卫行为的过程中造成不法侵害人其他财产权益的附带性损害。这种损害本身不一定是阻止不法侵害行为所必需的，但是由于正当防卫具有对抗性和破坏性，它一旦实施，就有不可避免会产生损害性后果，即便这种财产权益本身可能与不法侵害无关。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的。但是，正当防卫的对象是不法侵害者的权益，而不是“不法侵害者本人”。正当防卫行为是损害不法侵害者一定人身权益和财产权益的行为，也就是说，正当防卫的破坏性直接作用的，是不法侵害人的财产和人身。因而严格来讲，正当防卫的对象是不法侵害人的财产和人身，而不法侵害人则是人身权和财产权的主体。这正如在盗窃罪的情况下，失主虽然受到了损害，然而却并不是犯罪对象。犯罪对象是他被盗的合法财产。
四、实施正当防卫应当具有合法的目的
(一)正当防卫行为目的的合法性。正当防卫行为的目的合法性，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。合法的防卫目的就是防卫人以防卫手段制止不法侵害,使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，以保护合法权益的心理愿望,其在主观上具有正义性。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意图的关键，正当防卫意图包括两个层次:第一层次是制止不法侵害;第二层次是通过制止不法侵害,保护合法权益。
(二)不属于正当防卫的几种情况。对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，这些行为不是正当防卫。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：
1、对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫。所谓防卫挑拨就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于防卫挑拨，应以有预谋的故意犯罪论处。
2、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为，其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但是对于互殴的一方已主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施殴打行为，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。例如，农民甲与农民乙为地界争议发生争吵，进而发展成相互厮打，后被人拉开。农民乙感到在刚才发生厮打中，自己吃了亏，折了面子，遂回家拿出一把剔骨刀要砍杀农民甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来，直到傍晚，才回到村中，不想乙还是持刀追了过来。眼看乙就要追上来了，甲急忙从路边的村民丙手中夺过锄头朝乙头上打去，乙当既倒地身亡。从案例过程分析,农民甲用锄头击打乙的行为属于正当防卫。因为,作为非法侵害的一方甲已经放弃了侵害（躲避逃跑的行为足以证明），而非法侵害的另一方乙仍穷追不舍，继续加害，则此时已经放弃侵害的一方甲就可以出于防卫目的进行正当防卫。这种放弃侵害的行为还包括宣布不在斗殴或认输求饶等等。
3、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是为了保护公私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。因此，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认。对于这些情况，如果仅对不法侵害行为发生之后的防卫行为进行分析，它们可能具备正当防卫的条件。可是如果我们分析不法侵害发生的原因就会发现，不法侵害的发生是由防卫行为人的恶意造成的。防卫人实施“防卫”行为，不是为了保护合法权益不受侵害，相反是为了侵害他人。所以这样具有非法目的的“防卫”行为，不是正当防卫。
五、正当防卫行为不能超过一定的限度
（一）刑法对正当防卫限度的有关规定。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。防卫行为造成的损害后果超过必要限度，理论上称为防卫过当，行为人应当根据损害后果承担法律责任。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准。是否“必需”应全面分析案情，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度。
（二）如何控制正当防卫的限度。关于正当防卫的限度，立法上没有明确具体的规定。刑法理论认为，把握正当防卫的限度应当从有利于实现防卫目的和控制防卫行为过度两方面来认识，将正当防卫是否过当的基本原则与具体标准结合起来，从两方面加以考虑。首先，为了保证正当防卫行为足以制止正在发生的不法侵害行为，应当允许其强度大于不法侵害行为，不能要求防卫行为与不法侵害行为在强度上严格保持完全相当的水平。因为根据正当防卫的特点，防卫行为往往是在突发的情况下进行的，防卫行为人很难在较短的时间内对双方的实力对比及其他因素作出精确的判断。如果对防卫行为的限度作出过严的限定，则不利于防卫权的行使。其次，防卫行为不能明显超过不法侵害行为的强度，给不法侵害者造成不应有的重大损害。所谓“明显超过”强度，是指对不十分严重的侵害行为采用了过分激烈的手段；所谓造成“重大伤害”，是指造成不法侵害者重伤、死亡等本来可以避免的严重损害。如果防卫行为明显过度，并且造成了不应有的重大损害，就会形成防卫过当，防卫行为人必须承担相应的法律责任。如某日李某趁赵某家中无人,破门而入,欲实施盗窃,正乱翻财物期间,赵某回到家中。赵某见状便从厨房取把菜刀,趁李某不备将其砍死。赵某在发现李某盗窃时,本来可以采取报警、发出警告等行为中止其对自己财产的不法侵害,而赵某却采用持刀杀人的过激行为,明显超过了防卫不法侵害行为的强度,属于防卫过当,应承担相应的法律责任.
（三）无限防卫权。在特定的情况下，防卫者可以行使无限防卫权。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是所说的无限度防卫,又称为无过当防卫。由于无限度防卫所针对的侵害行为都是具有暴力性、严重的破坏性和极大的危险性的暴力犯罪行为，因而法律规定行为人在进行正当防卫时可以不受限度制约，无论采用什么严厉的手段或者造成任何严重的后果，都是合法的，不负刑事责任。例如,某日深夜，男青年杨某尾随下夜班的青年女工王某至无人处，拦住王某，拔出尖刀，逼迫王某与其发生性关系。王某开始假装顺从，乘杨某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将杨某刺死。根据刑法中对无过当防卫的规定,可以断定王某的行为属正当防卫。实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。无限度防卫是正当防卫中的特殊情况，它虽然可以不受限度限制，但仍然要严格遵守正当防卫的其他条件。
正当防卫的五个条件是相互联系的整体，其中的每一项条件对于正当防卫的构成都是不可缺少的。在实践中，应当本着既有利于实现正当防卫的根本目的，又严格防止正当防卫权利的滥用这两个基本原则来进行深入的理解和全面的掌握。
【作者介绍】辽源市西安区人民检察院；辽源市西安区人民检察院。
注释与参考文献
①高铭暄主编，《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年12月版，第274页
②赵秉志主编，《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年9月版，第252－253页
③余剑主编，《刑法总则》，法律出版社，2000年1月版，第201页
④同上，第230页
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