作为上海市首例因侵犯网络虚拟财产而被提起刑事诉讼的案件，今年年初在上海浦东新区人民法院开庭。这一案件与以往的涉及网络虚拟物品案件有很大不同。首先，案件纠纷既不是发生在运营商和玩家之间，也不是产生于玩家相互之间的，而是运营商将自己的员工告上了法庭；其次，案件不再是局限于以往的民事纠纷，而是涉及到刑事犯罪，并且最后法院否定了公诉机关提出的著作权侵权的相关罪名，而以职务侵占罪对相关犯罪人士定罪量刑，可谓是开创了网络游戏虚拟道具职务犯罪的先例。本案从06年末受理后就备受关注，并且在审理期间出现很大争议，以至于法院最终否定了公诉机关的意见。
一、案情简介
2004年9月至2005年8月间，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明为牟取非法利益，经事先预谋后，由被告人王一辉利用其在《热血传奇》游戏软件的运营商——上海盛大网络发展有限公司工作的便利条件，手动修改《热血传奇》游戏服务器端部分数据文件或者在接到被告人金珂、汤明从外部发送软件包后将该代码复制到《热血传奇》游戏服务器端使其合法化，从而为被告人金珂、汤明在《热血传奇》游戏软件中所建立的游戏人物复制游戏装备。
被告之间分工合作，王一辉复制装备的同时，远在浙江金华的金珂、汤明则通过自建的“私服”（私人服务器），利用“私服”的管理权限在后台修改账号数据库文件中的代码，从而形成相应的虚拟物品代码，每一段代码相对应的表现为游戏中的虚拟装备。私服虽然可以在本地服务器上生成相应的虚拟物品数据代码，但是该代码不被盛大服务器承认。两人随后将这些修改的数据压缩制成数据包并通过相应的文件传输系统传给王一辉。王一辉在获得这些数据后，利用盛大公司的软件擅自操作并上传，使这些修改的数据被盛大“官服”认可，成为合法武器装备。一系列操作完成后，金珂、汤明便在5173网站上进行销售。三人共向玩家兜售了价值约200余万元的装备，最低的装备价格为300元左右。事后由于在《热血传奇》12区大量出现高等级装备超过了正常出现概率，因此造成该区游戏环境不平衡。这一情况引起了盛大公司的警觉，并向公安机关报案。
二、相关观点评述
浦东新区检察院最初的指控：上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运行维护副经理王一辉及其两名同伙，非法复制《热血传奇》中的游戏装备并出售给玩家，获利200多万元，涉嫌侵犯上海盛大网络发展有限公司游戏软件《热血传奇》的著作权。公诉机关认为王某等人修改数据生成、销售游戏武器及装备的行为属于复制发行计算机软件的行为，因此构成侵犯著作权罪。
浦东新区法院的观点认为：三人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件。复制、发行是构成侵犯著作权罪的两个行为要件，但是三名被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据，而修改数据后产生的武器及装备是软件运行后产生的结果，并不是软件本身，所以游戏中的武器及装备不属于计算机软件著作权的范畴。3名被告人的行为构成了职务侵占罪。“王某担任的经理职务，其拥有的数据修改权是因其经理职责被公司直接赋予的，因此构成‘利用职务上的便利’这一要件。” 金某、汤某虽然不是盛大公司的工作人员，但其与王某共同勾结，侵占盛大公司财产，因此属共同犯罪。
浦东新区检察院之所以当初决定以侵犯著作权罪追究其刑事责任，应该有其考虑，并且从上海盛大网络发展有限公司新闻发言人诸葛辉在接受中国知识产权报记者采访时的表态可以看得出，这一选择应该是经过运营商盛大和检察院沟通后达成的一致意见。 以著作权侵权为由起诉至少可以避免两大难题。
其一、就是争论已久的虚拟财产的价值及权利归属问题。作为运营商的盛大一向希望避免讨论网络游戏中虚拟财产的价值问题。因为从运营商角度来讲，他们是倾向于否认其财产属性的。如果一旦网络游戏虚拟财产被确认，承担诉讼风险最大就是运营商。这意味着运营商在维护游戏正常经营运转的前提下，还必须要承担保护玩家“财产”的责任。面对数以百万计的玩家，运营商显然是无力负担。
其二、我国现在还未对网络游戏中的虚拟财产加以明确立法规定，已有的绝大多数案件也均已调解结案。以侵犯财产相关的罪行进行起诉，面临的不确定性风险较大。法院不一定会支持，依据现有的成文法律、法规也难找到有力的依据。
相比法院最后的判决来说，检察机关的思路似乎偏向于保守。但是检察机关在选择公诉罪名时更符合大陆法系司法的保守惯例，不轻易脱离实体法、不轻易解释法律、不轻易制造有突破性的案例。即使是英美法系国家的法官在没有足够论证的情况下也不会制造新的判例。因此检方起诉书中称，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已触犯我国刑法，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，依法处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
在最初的庭审中，控辩双方围绕复制虚拟装备是否侵犯著作权、侵权主体、盛大损失如何界定等核心问题进行了激烈的辩论。辩护律师分别从“修改数据库不应当被认定为对软件本身的侵权”、“盛大作为著作权主体不合格”以及“盛大实际损失计算方法有误”等方面做出了反驳。并提交了一份司法鉴定书，表示王一辉修改的仅仅是数据库中的数据， 而并非软件本身。虽然公诉方也针锋相对的提出了自己的意见。如，“王一辉是以营利为目的，通过修改数据库，增加了大量虚拟装备”、“三个被告人涉嫌的是刑事犯罪，无论著作权人是谁，都没有改变他们侵权的性质”、以及盛大提供的统计的损失报表等，但是法院最终还是采纳了辩护律师的意见，否定了著作权侵权。当然法院也没有因此而驳回公诉机关的诉讼，比起著作权侵权犯罪来看，职务侵占犯罪的处罚显然更重。职务侵占罪若是数额巨大的话起刑就在五年以上，还可以并处没收财产；而侵犯著作权罪一般情况在三年以下有期徒刑或者拘役，特别严重情节则在三到七年之间。
三、对职务侵占罪构成的质疑
法院确定职务侵占罪在实质上等于是承认了两点：其一，虚拟道具属于财产范围；其二，该虚拟财产的所有权人为盛大公司。因为刑法第二百七十一条规定，职务侵占的对象需是“将本单位财物非法占为己有”。这里法院对该法条相关的法律概念至少作了两次扩大解释。法律上财产的概念范围被扩大了，网络游戏中的虚拟道具乃至其权利归属，无论是理论界还是实物界，至今尚无定论；职务侵占的罪的犯罪对象也被扩大到了虚拟道具这种尚无定论的“无形财产”，我国法律至今还未有明文规定职务侵占的对象可以是无形财产，除了个别解释中曾将无形财产列入了侵犯财产罪的范围 ，但也是以列举方式划定有限范围。不能不说法院的这一判决不但于法无据，而且理论根基也经不起推敲。这一判决无形中将虚拟物品的权利判给了游戏运营商，这意味着与游戏玩家主张的权利不可避免的会出现冲突。对解决日益曾张的游戏玩家与游戏运营商之间的法律纠纷埋下隐患。
法院之所以认定职务侵占罪，很大程度上是因为关注于“利用职务便利”这一特征。王某作为盛大的员工利用了自己是运维部副经理的便利条件，有机会接触到该游戏的核心数据库，因而修改了公司网络游戏服务器上的数据，从形式上看是的确是利用了职务便利。但是职务侵占罪本身属于财产犯罪的大类，其核心特征在于犯罪客体是单位的财产权。如果该行为侵犯的目标利益本身并非单位“以得利益”或者“应得利益”，而是其他第三人的利益，甚至是利用该职务便利进行非法的交易或其他活动，那么此时的“利用职务便利”便不足以支持该罪的成立。
王某等人的犯罪所得是来自于和众多游戏玩家的私下交易产生的。盛大本身是不进行道具买卖的，并且在公开场合也不鼓励玩家的这种行为。在本案事发之后，盛大必然会将复制产生的相关非法数据删除，那么此时真正受损失的是那些购买了这些非法道具的玩家。法院将犯罪所得的200多万元判给了盛大显然是有失公平的。盛大在这一事件中非但没有权利受领该笔款项，还可能需要承担由于自己员工的不法行为而给其他游戏玩家带来的一系列损失。若是盛大认为该种交易系员工非法交易，而不予承认，那么由此产生的收益亦应当是非法交易所得，属于工商或其他部门罚没的款项。即按照法院对虚拟财产认定的思路，这笔款项也理应由司法或行政机关没收（盛大本身没有权利执行），而不是判给盛大。盛大在自己的游戏服务器上可以通过修改程序而恢复原貌。虚拟物品的任何交易均不可能脱离游戏服务器的占有和管理。如此一来即使是按照法院的思路认定该虚拟物品有价值，属于盛大公司所有，虚拟物品的占有也一直没有发生任何的变化，仍然处在盛大的游戏服务器上，并未脱离所有权人的控制范围。因此可以看出法院的判决在虚拟财产问题上会出现自相矛盾的地方。一方面以承认虚拟财产有价值而认定了被告人成立职务侵占罪；另一方面在职务侵占罪的客体— 虚拟财产，仍然没有脱离盛大的占有和控制范围的情况下，将犯罪所得再次判给了盛大，使得盛大因此项“财产”得到了重复赔偿。
所谓职务侵占罪，是指非国有公司、企业、单位的非国家工作人员利用职务上的便利非法占有的本单位财物。职务侵占罪侵犯的犯罪客体是刑法所保护的非国有公司、企业、单位的财物所有权，犯罪对象则是这些非国有的公司、企业、单位所有、持有、租用的财物。要成立本罪至少在主体、主观方面、客体、客观方面都要符合才可以。王某作为盛大运营部的副经理，是盛大的员工，在主体上自然是符合的。其犯罪故意也没有疑问。关键问题出在本罪的客体和客观方面。王某利用自己的职务便利不假，但是利用职务便利并未直接或间接占有盛大的财产。对于本案，盛大公司并没有直接的财产损失，所谓的损失其实是在修改了游戏数据库后产生的侵权损失。当初报案的理由是公司的计算机数据遭到非法修改。本案的实质其实是王某利用自己职务之便，非法修改了公司的计算机数据而牟利，实际上并不存在财产的买卖和转移。从对王某等人的行为分析可以看出，其侵犯的客体是计算机软件，是一种无形的知识产权。我国刑法界对于智力成果是否可以成为职务侵占罪主体问题上主流观点是持否定态度的。 并且更倾向于依照知识产权侵权或反不正当竞争相关法律进行处理。
四、著作权侵权定罪的可能性及合理性分析
著作权规定的范围比较广泛。除了一般意义上的著作财产权外，还存在诸多的著作人身权。对于计算机软件侵权，并不一定必须从事非法复制、销售相关软件等行为进行牟利才可以认定是侵犯著作权。软件侵权的手段是多样化的，借以牟利的手段也是纷繁复杂。对于网络游戏来说，除了游戏的服务器端和客户端程序外，游戏运行所必需的数据库也应该是软件的一部分。如果没有数据库的支持，软件是无法运行的。 本案中王某非法修改了游戏的数据库而导致盛大运营的游戏系统受到破坏，进而影响到了整个游戏环境变量的失衡，干扰了游戏的正常进行，给盛大带来了巨大的经济损失。王某等人的获利手段并非直接复制买卖计算机软件本身，而是通过复制修改其中的部分数据，并据此为他人在游戏中提供特殊的服务而获取利益。这同样符合著作权侵权刑事处罚中“牟利”的特征。
根据自２００２年１月１日起施行的《计算机软件保护条例》，第二十四条“未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”，其中列举的第四款情形，“故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；”刚好印证的本案的情况 。我国著作权法2001年修订后的第四十七条第七款也明确规定：“(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；”对该行为情节严重也属于可以加以刑事处罚的范围之内。可见无论是普通法还是特别法，对计算机软件相关的电子数据或信息修改都具备侵犯著作权给予刑事处罚的可能性。从本案的情况来看，王某等人有修改他人计算机数据库，破坏正常的电子信息的行为，并且该行为给盛大带来了诸如游戏平衡性被破坏、游戏玩家流失等巨大经济损失，应该认定其行为已经触犯了该条款。王某等人虽然没有复制、发行或销售软件的行为，但是非法修改计算机软件中的电子信息同样会侵犯他人的著作权。至于辩护律师提到的著作权的主体问题，盛大从韩国Wemade公司那里买断了运营权，这其中就包括了部分著作权的转移。可以说在游戏的有效运营期间，无论是盛大还是韩国开发商Wemade公司都是享有著作权的。
从著作权角度考虑本案相比其他角度有着很多优势。首先，可以避免法律上的漏洞，免于对法无明文规定的新新事物作出具有争议的解释；其次，可以避免进一步的诉讼升级，如果从虚拟财产权角度出发，还要不得不面对财产归属权的争议，若是有受害玩家以此为理由起诉的画，会引发更多的连锁诉讼，使问题复杂化；再次，计算机软件本身是属于知识产权范畴的，不能仅仅因为涉及到了网络虚拟环境就使其脱离了软件本身属性的限制。从著作权角度来判断此案有着明确的法律依据，也更加符合本案的受害人（盛大）的利益。
五、问题综述
由社会上新兴事物而引发的各种法律纠纷层出不穷。但是在这些纷繁复杂的纠纷中，其法律关系本质上并没有太大的变化。对于本案而言，在不需要重新解释法律的内涵和外延的前提下，利用现有的法律、法规完全可以做出判断。网络游戏当中的虚拟物品不能仅仅因为在游戏当中被当作“财产”看待就使其轻易具有等同于现实价值的意义。刑法的基本原则强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受处罚”，尤其在成文法国家，法律的依据更应当是明确的、无争议的。如果从解决纠纷的效率和经济出发，我们也更应该选择著作权侵权来对待本案及其类似案件。
注释与参考文献
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