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李利——关于“权大于法”的非典型论证—A省司法厅处罚律师案违法问题概览
      2007年12月04日 10时09分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 司法行政 
　“律师”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　说明：在A省司法厅的运作下，其吊销六名律师执业证书的报道已经过“官方媒体”波及海内外，但也有《中国律师》杂志、《律师与法制》杂志和许多权威法律网站对A省司法厅的处罚提出许多质疑，最近又有《南方都市报》、《上海法制报》从侧面对案情作了一些真实的报道。也有个别媒体编造了一些不实之词，对大陆的司法不良现状作出了过份夸大的宣传。事实上，这都是A省司法厅违法处罚并鼓动媒体“炒作”所引发的后果。为了让更多的人明白案件真相，笔者仅就案件事实存在的问题和A省司法厅处罚的错误之处一一列举出来，供大家分析研讨。

　　1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。

　　在本案中，所有被处罚的律师在作为证人被有关机关调查时均遭到了不同程度的刑讯逼供、威胁或引诱，在被处罚律师提出的行政诉讼中，被处罚律师还举出了律师遭遇刑讯逼供被打的照片和两位律师的证言，并且还有两位证人出庭作证，但A省司法厅和H市L区法院对此竟视而不见。

　　2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作……，（四）……通知……证人……通知书至迟在开庭三日以前送达”。

　　在本案中，F市Y区法院在开庭审判涉案法官时，均未通知律师证人到庭，其中有一位被处罚律师因认为有关部门的调查笔录不真实，要求与涉案法官当庭质证，也未被准许。

　　3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。

　　在本案中，所有律师证人的证言均未在法庭上经过各方讯问、质证（其他证人都通知了，唯独没通知“律师证人”）。如果说在有些地方刑事案件证人不愿出庭为常态的话，那么，不通知证人到庭甚至拒绝证人到庭则是罕见的。

　　4、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

　　在本案中，有些涉案法官并未给送财物的人谋取利益，也被认定为受贿。更有甚者，有的涉案法官虽然收受了礼金，但他与送礼者是多年的朋友，双方都在子女上学、家庭搬迁、老人生病等时节互赠礼金，并且双方互赠礼金价值数额相当，法官的朋友也没找该法官办理过任何一件具体的事，也被F市Y区法院认定为受贿。为此，一位被处罚律师还提交了那位法官送给他的价值4000余元的多功能电子门铃实物照，并有证人当庭作证，A省司法厅和L区法院对此也“不予采信”。

　　5、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有权利”。

　　在本案中，A省司法厅在2006年5月就扣留了被处罚律师的执业证书，并未给任何说法儿。直到2006年11月14日才开始对被处罚律师的行为是否构成违法进行调查，A省司法厅这种“先斩后奏”的做法不仅程序违法，也造成了其为害怕赔偿因自己的错误行为给当事律师造成的损失而不惜再犯十个错误来掩盖或固守自己的错误。

　　6、《司法行政机关行政处罚程序规定》第二十二条规定：“司法行政机关应当在听证后的十五日内，将处罚决定结果书面通知当事人”。

　　在本案中，A省司法厅于2006年12月29日举行听证，直到2007年2月8日才将标称为2007年1月22日作出处罚决定书送达被处罚律师。即使按照其在处罚决定书上标称的处罚日期，也超期9天，而按其送达日期计算，超期26天。

　　7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

　　在本案中，“行贿”是一个罪名，未经人民法院判决，A省司法厅无权认定律师的行为是否构成行贿。如果A省司法厅十分想处罚的话，也只能按律师违法向法官送礼来处罚，并且也只有“违法送礼”才能处罚。象前面第4项中所列举的互相送礼并不违法，是不应受处罚的。

　　8、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的是行贿罪”。《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大案要案时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》第三条明确指出：“‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。

　　在本案中，A省司法厅曾一度以为自己有权行使人民法院的审判权，可以认定律师的行为是否构成行贿犯罪。现在假设A省司法厅可以代法院行使审判权，那么，被处罚的律师并非为了“谋取不正当利益”，A省司法厅也没有被处罚律师“谋取不正当利益”的证据，并且有的被处罚律师在涉案法官子女上学、老人生病等时节送礼，仅仅是为了还礼，并且他们双方互赠礼金相当，A省司法厅有什么理由认定这个行为是行贿？如果说这个行为是行贿的话，所有与国家工作人员有亲朋好友关系的人都是行贿犯罪分子，所有食人间烟火的国家工作人员都是受贿犯罪分子了。

　　9、司法部《关于进一步加强律师执业违纪违法案件查处工作的通知》指出：“对违纪违法律师，包括向法官行贿并经法院判决生效，确认属实的”，才能“按照处罚权限作出处理”。

　　在本案中，并没有法院生效判决对被处罚律师的行为是否构成行贿作出“确认”，A省司法厅无视《刑事诉讼法》第十二条的规定和司法部上述通知的精神，越权认定被处罚律师的行为为“行贿”是违法的。

　　10、《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。

　　在本案中，A省司法厅援引关于时效和处罚期间的两个批复，不仅是没有公布的，并且至今也是无法查找的。因而也是不能作为处罚的依据的。广州市白云区法院和广州市中级法院就曾以司法部《关于律师执业年龄问题的批复》是未向社会公布的文件为由，认定该《批复》“不能作为本案审理的依据”而判广东省司法厅败诉。

　　11、《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。

　　在本案中，A省司法厅的处罚不仅没有法定依据并且没有遵守法定程序，应当是无效的。

　　12、《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件……（三）本辖区内重大、复杂的案件”。

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第八条规定：“有下列情形之一的属于《行政诉讼法》第十四条第（三）项规定的“本辖区内重大、复杂的案件：

　　（一）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。（本案被告是厅级的政府机关，让一个区法院去审理显然不宜）。

　　（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。（据有关媒体报道，这是司法行政机关在国内作出第一次人数众多、最严厉的处罚。而被处罚律师多人提出了诉讼。同时全国至少上千家媒体作了相关报道，可谓社会影响重大）。

　　（四）其他重大、复杂案件。（本案不仅涉及刑讯逼供、程序违法，而且还涉及到对他人的判决能否作为对律师证人处罚的依据等法律问题。如果认可了这种处罚，不仅是置律师于不经人民法院审判就可以确认有罪的境地，并且也认可了司法行政机关利用公权对证人的打击报复行为，长此以往，所有受贿案件中的证人都不会再轻易地为司法机关作证，这种情况将很不利于我们的反腐斗争。就连司法部行政复议处都认为“本案案情复杂”）。

　　就本案而言，只要具备上述条件之一，就应由H市中级人民法院作一审管辖，为此，被处罚律师曾向H市L区法院提出关于《本案提交H市中级法院审理的申请书》，但L区法院未予理睬。

　　13、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定：“（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”

　　①、主要证据不足的。（A省司法厅处罚所依据的唯一的刑事判决书不仅存在着明显的实体和程序错误，并且也不是针对被处罚律师的判决，此为主要证据不足。）

　　②、适用法律、法规错误。（在本案中，A省司法厅处罚律师最重也只能适用《律师法》第四十四条第（八）项，而不应适用《律师法》第四十五条第（二）项，因为被处罚律师不存在行贿行为或没有人民法院认定律师的行为构成行贿。）

　　③、违反法定程序。（A省司法厅的处罚违反法定程序是显而易见的。）

　　④、超越职权的。（A省司法厅认为《律师法》赋予了它的认定律师行为是否构成行贿的刑事审判权，这不仅是对《律师法》的曲解，也直接违反了《刑事诉讼法》和《中华人民共和国宪法》有关规定，是一种越权行为。）

　　⑤、滥用职权的。（A省司法厅未经调查取证，毫无依据的先入为主，提前八个月扣押律师执业证书的行为是典型的滥用职权。）

　　依据此条法律规定，A省司法厅只要有其中之一的违法行为，其处罚决定就不应当再维持。而从上述情况上看，A省司法厅对本条规定的五个条件都全面的违反了，可谓是“五毒俱全”的处罚决定。遗憾的是H市L区法院居然判决维持了。

　　14、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第三十条规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院判决的根据”。

　　在本案中，L区法院明知有关部门关于律师证言的调查笔录未经质证，却直接在其判决书中援引，并作为其判决的根据，大有在行政审判中行使刑事审判权，认定律师的行为构成行贿之势。

　　15、现在从最高人民法院到各地地方人民政府均提倡或要求在行政诉讼中行政长官要尽可能地出庭。

　　在本案中，被处罚律师曾书面要求A省司法厅厅长到庭，以满足他们在被处罚前曾多次求见厅长未被允许的遗憾之情，但L区法院以书面通知不允许。

　　16、最高人民法院于2006年9月向媒体发出限令，“对案件的报道不得超越司法程序，预测审判结果、发表评论性或结论性意见”。

　　在本案中，A省司法厅在一审尚未开庭就向媒体发出新闻通稿，并请省内大小媒体十余家，按照司法厅的通稿内容，作出评论性和结论性意见，这是动用媒体向法院和被处罚律师施压，干扰司法公正。

　　17、《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”。司法部《关于在违纪违法律师查处工作中需要把握的几个问题的通知》中指出：“要坚持宽严相济的原则，对律师涉嫌行贿的，应当以事实为依据，综合考虑其性质、情节以及社会危害程度等因素，做出相应的处理”。

　　在本案中，被处罚律师中有的根本就不存在行贿，最重的也仅仅是涉嫌行贿，并且还存在事实不清、数额甚少、社会危害程度小、尚未有人民法院依法判决认定等情节，应以批评教育为主，而不应按“行贿”一律吊销执业证书。同时，新修改的《律师法》对于有“行贿”行为的律师处罚也并非一律吊销执业证书。A省司法厅的这种做法不仅违反司法部在上述通知中所要求的“宽严相济”的原则，也违反了《行政处罚法》要求的“处罚与教育相结合”的原则，完全不符合党中央关于构建和谐社会的理念。

　　18、胡锦涛总书记在党的十七大报告中指出：要“加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，推进依法行政”。

　　A省司法厅的处罚不仅在外省市没有相同的案例，就是在A省也是空前绝后的，即在此前同样违纪的律师向法官送钱物的（也没有人民法院判决认定是行贿），都没有“吊证”的处罚，甚至在与被处罚律师同时期发生的相同的违纪情况，也有许多律师没有被处罚（有人说这是因为被处罚律师没有按照官场的“潜规则”办事，笔者是不相信这种说法儿的）。江苏省、河南省2006年和2007年发布的“律师违纪惩处信息”表明，同样的律师向法官送钱的情况都是按《律师法》第四十四条第八项的规定给予停业几个月的处罚。广东省的一个律师向法官送了15万元，广东省司法厅吊销了其执业证书，他向人民法院提起行政诉讼后，广州市中级人民法院以（2006）穗中法行终字第44号判决撤销了广东省司法厅的处罚，目前该律师已恢复了执业律师身份。

　　就本案而言，A省司法厅的处罚不仅置被处罚律师于次等公民的地位（如按A省司法厅的说法儿，对律师认定为行贿罪可以不通过人民法院的审判），并且也是直接与党的十七大精神背道而驰的。在这里，不仅不同的省份同样的违纪情况处罚不一，并且就在A省司法厅辖下的律师相同的违纪情况处罚也不一样。“公民在法律面前一律平等”哪里去了？“社会公平正义和社会法制的统一”哪里去了？在这里，A省司法厅可以视法律为儿戏，想咋的就咋的，以权代法，以权压法，自己的面子比法大。法律的“尊严，权威”和“依法行政”哪里去了？

　　综上所述，笔者认为在A或者在A省司法厅，权是大于法的。因为从上述情况上看，A省司法厅的行政处罚违法之处如此之多，可谓“违法无处不在”，但被处罚律师申请听证也好、申请复议也好、提起行政诉讼也好，都是徒劳的。因为被告是省级司法厅，有权“人家的地盘人家作主”。
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