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比较法学视野中的公共利益辨析——由重庆“钉子户”事件引发的思考
      马亮亮   2007年12月04日 10时28分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 宪法制度 
　“公共利益”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
一、问题的提出

　　在某种意义上，比较法学可以使我们从狭隘的现实争论中解脱出来，以一种更为有说服力的宏大视野来理解中国的问题。正如有的学者所言，“比较法擦亮了法律学者们的眼睛，使其能够发现本国法律机制的一些缺陷与弱点”。[1]本文即以比较法学的视野来关注中国现实中的重大事件，直面其中的理论焦点。当然这也是本文的基本思路和分析方法。

　　本文的讨论首先从“重庆钉子户事件”[2]开始，关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论，政界、学界关注的焦点。2007年3月19—4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。另外备受瞩目的《中华人民共和国物权法》又刚刚通过，一些法学精英又参与了该事件的讨论，而且争论与分歧异常之大，并涉及到一些情绪化的表达。[3]

　　“重庆钉子户事件”的理论争论主要是由《宪法》修正案第22条[①]引起的，《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其中学者们针对“公共利益”条款进行了激烈的争论，这些争论分别如下：

　　第一、开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的。杨武一家主张开发商房不是为了公共利益，拆迁的正当性基础不存在，一些学者也认为“开发商品房”不是为了公共利益，而只是商业利益。但是，一些学者主张是公共利益，其中包括著名法学家江平先生，他认为“市场经济条件下，哪个属于商业，哪个不属于商业非常难以区分”，如果开发商品房可以带来就业增加财政收入，美化城市环境，那就有可能构成公共利益的目的[4]。

　　第二、关于《城市房屋拆迁管理条例》的争论，是“政府利益”还是公共利益。

　　第三、拆迁前后，公正补偿问题（拆迁的必备条件之一）与补偿公正问题（重庆钉子户获得的利益明显高于其它拆迁户），是商业利益还是公共利益。

　　第四、公共利益条 款平衡的一方当事人（被拆迁人）弱势群体是否需要一味地保护。有学者认为杨武一家涉嫌“权利滥用”问题，所以不应当受到法律的继续保护。一些人则认为被拆迁人是正当行使权利，而指责前者[②]是权贵资本圈养的“走狗”。[5]另外，前者回应认为后者是“民粹主义”。[4]

　　第五、在个人利益、商业利益、政府利益、公共利益不一致甚至冲突的时候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益？

　　本文的讨论则是在针对这些激烈的论辩而展开的，追问什么是真正的“公共利益”，公共利益需要限定在何种范围之内，特别是在具体的时代和社会背景中阐述“公共利益”的内在以及外在的规定性，从而揭示出这种争论背后所指涉的内容。当然文章就这些争论间接阐述了一些看法，不过本文无意就这些争论作进一步的分析，其中问题的关键即是如何理解“公共利益”。

二、公共利益的界定：比较法学视野

　　为了使对于公共利益的理解较为明确，因而从比较法学视野中透视城市房屋拆迁、征收及征用中的公共利益问题显得尤为必要。一方面可以化解现实中的争论，同时为解决实践中公共利益与个人利益冲突提供一个思路，另一方面也可以防止由于公共利益界定不清而出现损害他人利益的后果。正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”，包括“利益内容的不确定性”和“侵害对象的不确定性”[6]。虽然公共利益的概念内涵十分模糊，很难给出一个法律上的定义，但是学者们大多提及对于公共利益还是可以认识的，而且我个人认为也是必需去认识的，这是“学者们的使命”。

　　（一）公共利益界定混乱及其后果——功利主义的考量

　　在我国的社会生活中，由于对于公共利益的理解有十分大的自由裁量权，政府滥用征收权的现象非常严重，非公共利益征收行为大量存在，甚至成为商业利益追逐的空间。经媒体广泛报道的不仅仅指“重庆钉子户事件”，还包括“定海古城被毁事件”、江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蛮拆迁事件”[③]等等。典型的夹杂政府利益与商业利益的征收类型可以分为以“教育名义”征收建大学城、以“体育名义”征收建高尔夫球场和别墅、以“科技园区名义”征收建开发区。在征收权被滥用的基础上，出现了所谓的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地运动”，由此在“公共利益”掩盖下土地（耕地）大量流失。[7]

　　《城市房屋拆迁管理条例》被大多数学者指责为一部十分糟糕的行政法规，它赋予拆迁人强拆的逻辑，公民私人的财产权利经常受到侵害。在这种背景下拆迁户的利益得不到有效保护，于是就同开发商之间的矛盾升级、矛盾激化，公共利益目的条款限制的征收行为异化为侵犯公民正当合法私有财产的手段。

　　（二）西方发达国家关于公共利益的界定

　　西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。但是，本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供自己的思考。

　　1、总体趋势及背景

　　第一、对公共利益的理解由一元抽象转变为多元具体。古罗马时代著名学者西塞罗（Ciceros）有一句名言，即 “公益优先于私益”。古希腊思想家亚里士多德（Aristotle）把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。[8]同时，卢梭（Jean Jacques Rousseau）等著名思想家也有相关的论述，这时“公共利益”被视为一个社会所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。法国的孟德斯鸠（Charles Louis de Montesquieu）认为，“在有关公共利益问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法；民法是财产的保障”[9]。随着西方国家的发展，“福利国家”成为新的方向，此时公共利益在法律之上的限定逐渐放宽，不再局限于公共设施、公共工程建设等公用事业，甚至包括能给政府带来财政收益、解决就业问题、改善城市环境的商业目的。

　　第二、公共利益的范围由“公共用途”延伸为“公共目的”。西方国家对于公共利益的认识经历了从“国家本位到个人本位再到社会本位”的历史过程。德国对征收公共利益的界定经历了“古典征收理论”、“扩张后征收概念”、“基本法中的征收的宪变”。[9]而美国、德国主亦有相类似的经历：由“公用征收”的概念已演变为“公益征收”。

　　第三、对公共利益目的征收由限制过多过渡为自由裁量。对于公共利益限制各国立法制约较多，特别是宪法中的条款，确定为实质的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正补偿，否则不能征收。如法国人权宣言第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法所规定的“征收”——美国宪法修正案规定人民私有财产不得在未予公正补偿后收为公用——初期亦是典型的“公用征收”。后来到了1954年，美国发生了Berman V. Parper案，Donglas大法官则将宪法所使用的“公用”扩张解释为：只要立法者立法为了是达成任何公共目的，即符合宪法的要求。[6]

　　综上分析，回到文章开头提出的问题，即开发商品房能否构成公共利益。江平先生的观点我认为表达了一种理想主义的主张，而忽视了中国社会当前的社会发展阶段。具体言之，其一，中国社会处于从国家本位到个人本位或者说是“义务本位到权利本位”的转型过程中，当今中国是“商土中国”[10]，既有市场经济、商业文化又有乡土气息，并且这个时代社会矛盾突出，将开发商品房界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用，私人财产权利受到商业利益的侵害，法律演化为激发社会矛盾的导火索。其二，对公共利益进行严格限制，保障公民的财产权利，势必会激发人们创造财富的激情，这既是符合世界潮流的正确选择，同时又是符合历史发展的基本规律，更为重要的是将公共利益限制在“公用”的范围内，将会有助于建构起法治之于中国社会的基本秩序。因而，开发商品房不能构成法律上界定的公共利益。

　　2、具体界定

　　第一、公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[11]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出：“比例原则是宪法国家即法治原则的结果，只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定，基本权利是个人要求相对国家权力的自由的一种表达方式”。[12]许多英美法系国家也对比例原则进行了移植。比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项基本内容[6]。对于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的关系，处理二者的利益冲突。

　　第二、公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有的事项，现实中总会出现无法涵纳入的情形。如《韩国土地征收法》第2条对公益事业进行了列举，《日本土地征收法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3条列举了35大项49种可以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施，至社会福利事业，宇宙开发事业等等，可称包罗万象，琳琅满目。[14]《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》[④]等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。

　　第三、公共利益征收的补偿问题。如前所述1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此的补偿，均由法律规定，并应支付正当的补偿。”日本宪法第29条规定：“私有财产在公正补偿下得收归公用。”[13]公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。作为土地之上的房屋所有权，来源于土地上的权利，在农村被称为“宅基地使用权”，所有权归属于集体，在城市被称为“建设用地使用权”，土地所有权归属于国家。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这仍然是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。

　　第四、公共利益的司法审查“中立的第三方”。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”[14]，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。[15]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

　　3、日本钉子户事件及其启示

　　季卫东先生曾指出日本善于向它国学习的品质是日本在战后走出满日疮夷的破坏局面而迅速迈向世界强国的关键，中国处于后发展国家，至今仍处于急剧工业化进程中，有所谓的“后发者利益”。[16]今天的中国与上个世界60-70年代的日本在工业化、城市化进程中有许多相似的地方，当时日本也发生了十分严重的“钉子户事件”。

　　日本的“钉子户事件”源于成田机场的建设，而最初选址在富里的地方，遭到了当地农民强烈的反对，后来选址千叶三里家芝崎地区，由于皇室牧场不够，需征大量土地，经内阁会议决定而征收当地农民的土地，当地农民坚决反对，并进行了持续不断的抵抗，后虽大多农民均已迁走，然至2005年仍有7户顽强的“钉子户” ，“抗争40年，迫使首相谢罪”。

　　公共利益的征收并没有因为其目的而利益最大化，1966年日本政府给成田机场的建设预算为1350亿日元，后来的实际花费十倍于预算。学者余泽弘文在1992年专门围绕成田“钉子户”著书《“成田”是什么——战后日本的悲剧》，他认为，成田机场的纷争体现了战后日本的悲剧，是民主主义未成熟和急速工业化和开发至上主义导致的结局。[17]

　　“开发至上主义”同时也给中国社会发展带来诸多警示，其中法律——公共利益条款应当成为平衡利益冲突的重要因素，否则悲剧同时也可能会在中国社会上演。以公共利益严格限制征收权，保障公民的合法权利，同时也能起能起到缓解利益冲突的效果。重庆的钉子户事件同时告诫我们：法律如果没有起到平衡利益冲突的作用，就会直接导致各方利益的最小化而非最大化，钉子户是在抗争中寻求正当合法利益，相对方开发商、政府的利益同时会受到损失；如果“拆迁问题中钉子户”常态发展，最终是灾难性、破坏性的后果，无论是政府、开发商压制钉子户，还是钉子户的扩大化社会生产无法进行，都会将社会发展引向深渊，前者表现为专制独裁，后者表现为极端个人主义的社会混乱。

三、公共利益辨析：从利益冲突到权利本位

　　比较法学的视野，让我们看清了世界各国先进的法律制度，开阔了眼界，明确了中国法律中的缺陷。但是它并没有让我们明确什么才是真正的公共利益，中国法律与实践中如何界定公共利益，因而确实有必要回到本文开头提到的问题，即在个人利益，商业利益、政府利益、公共利益不一致甚至冲突的时候，如何理解和准确界定公共利益。

　　1、公共利益的性质——不可界定与法律之上的确定性

　　在征收中公共利益是一个典型的“不确定法律概念，”古今中外没有任何一位学者能够给出一个完善的法律界定，然而法律需要确定性表达。诚如上文所论及的公共利益无法界定便成为一个抽象的概念，成为征收权被滥用法律之上的根源。

　　公共利益不可表达、不可界定并不意味着不可被认知。我们确实需要澄清公共利益的歧义，以此来限制及消除征收权的滥用。而要寻找到界定公共利益的有效方式，首先需要破除概念式思维方式的禁锢，其次是本质主义的追问，的确我们“在没有标准的选择之中”无法摆脱“本质主义的肆虐”，但这种本源式的思考方式就公共利益而言，即对公共利益的理解一定要结合时代与历史的规律来界定。而我们的时代正从“国家本位转向个人本位”，法律上表现为“从义务本位向权利本位过渡”，历史的规律就是在这个阶段对于公共利益的严格限制、对征收权的制约。下面我将从两种哲学角度论述公共利益的内涵。

　　2、公共利益表述的两种哲学维度

　　这两种哲学维度对于公共利益的理解极为不一致，甚至可以说是完全对立的，然而在我看来，毋宁说它们之间是对立的，还不如说它们是血肉相连的两个系统，共同构成了生命的血液循环。第一种对于公共利益的理解是建立在自由主义与功利主义基础之上的，张千帆先生认为不存在超越个人之上的“公共”利益或“集体”利益，“公共利益”就是私人利益总和，征收中公共利益的界定就是成本效益分析，即私人利益总和最大化。[18]第二种哲学维度的理解建立在集体主义与社群主义基础之上，认为“公共利益”是整体性、抽象的利益，而不是个人利益的简单相加，并且认为“公益”优于“权利”，“真正的善就是个人之善与社群之善的有机结合”，“作为个人的自我的善和社群中其他同胞的善是同一的，我追求我的利益绝不会与他追求他的利益相冲突”，这种共同的善表现为“公共利益”。[19]

　　个人主义与功利主义的维度消解了作为神圣形象的公共利益概念，似乎并不存在共同利益之上的公共利益，公共利益成为历史而被扬弃，取而代之的就是“私人利益之和最大化”。这种界定，具有极强的操作性，只要认定征收或不征收的决定哪一种“私人利益”之和最大化即可，可以化解实践中的诸多难题。但是，这种关于神圣形象的消解或许只能是符号上的去除，由于只是以成本效益分析 “私人利益之和最大化”的方法来处理具体的利益冲突，没能直面冲突各方的利益需求和各自主张，未必能够完全符合实际中的需要，终会导致极为不公正的结果，反而有可能使得原来的分歧、冲突加剧。原因在于由于没有公共利益观念基础上的合作意识，而现实中的确是存在较为一致的公共利益，这种不合作会引发利益分歧之后极为严重的后果，也损害了人类共同生活的基础。

　　社群主义的维度首先面对的是国家与社会的分离，“福利国家”与公民社会的产生，它所追求的是个人利益之上的社群——共同的善，“公益”的善优于个人权利。这种界定否定了个人利益与公共利益的冲突，而只认为它们之间是协调一致的，不存在与个人利益相矛盾的公共利益。一方面，这种理解有助于征收中的合作，即便是商业目的非公用征收只要符合公共利益，能够带来社群中就业的增加、改善城市居住环境也认为是法律之上的公共目的征收。另一方面，诚如许多学者所反对的那样，“公共利益就是公共悖论”[20]，包括多数选择与正义原则之间的冲突，产生“虚假的集体主义”；个人理性与公共利益的冲突，产生大量的搭便车行为，导致集体行动的困境；政府利益与公共利益之间的冲突，产生政府利益侵害个人利益的情况。

　　3、从利益冲突到权利本位

　　利益，征收中仅仅是利益的冲突与利益的权衡？一切仅仅是为了利益吗？我个人认为未必，首先拆迁之前体现为情感上的依恋，房屋对个人来说是生活的家园，其次面对公共利益条款的重压，在无力改变被拆迁的情况下，表达为利益的诉求。对于一个国家而言，商业目的拆迁的大量珍贵文物遗址，则代表了国家的过去以及民族的灵魂。那么，这种大量存在的非物质财富在公共利益之中应当如何界定，似乎成为了公共利益无法权衡的难题。

　　因而宪法中公共利益征收条款局限性十分明显，公共利益无法涵盖非物质财富。行文至此，我不是为了定义公共利益而去定义之，公共利益本身是什么现实中人们并不会刻意去追问，至于以公共利益名义剥夺个人财产之时人们所关注的焦点仍只是个人利益，所以就有必要将个人利益的表达经正当程序上升为法律之上的权利主张。利益是不稳的，极有可能冲击现存的社会秩序[21]，公共利益作为一种利益的代表同样如此，而且由于公共利益适用的广泛性，公共利益的危害性可能更为严重，而实践中的征收权的滥用即是明证。

　　从利益冲突到权利本位表达了这样一些理念：其一、权利时代[22]私有财产权利保护的正当性。这个时代是从国家本位转向个人本位，同时也蕴涵着巨在的矛盾与冲突，对于个人财产权利的保护应当常归化，而不是现实中个人与政府的对峙方式。其二、征收权的公用目的限制的适时性。如果在现实社会中，不能将公共利益条款明晰化、确定化，使其具有可操作性，滥用公共利益的征收就无法避免。其三、中国社会对于法律的制度化要求。从重庆钉子户事件中，我们可以明显得出“法律的功能性缺失”，事件的平息得益于政府力量的强大，法院没能对公共利益进行实质审查，从而建构起法治的秩序。

四、余论：钉子户事件与公共利益

　　重庆“钉子户”事件是我国法治进程中的一个标志性事件，确实也凸现出极为中国个殊性的因素，但无疑是在世界全球化、中国现代化的背景中产生的。在这个过程中，“公共利益”却成为了侵害个人利益的手段，法律中对征收限制的条款异化为征收权泛滥的根据。同时，这一事件也展现出了中国现代化背景中的公共性危机，贫富差距、社会分化中的社会冲突持续不断，开发至上主义不利于社会的可持续发展。其中，至为关键的是法律的功能性缺失，法院的权威何在，人们对于法律的信任尚存？我想，这大概是值得中国法律∕法学去认真思考的！

　　公共利益，在这个时代成为困扰着我们的难题。可以预见，在不同的历史和文化的规定性面前，公共利益同样会进入人们的主流视野，无论人们是批判之抑或赞扬之。

　　【作者介绍】吉林大学法学院

注释与参考文献

　　[①] 同时2004年的宪法修正案第20条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

　　[②] 这里指的是持“弱势群体”不是在任何情况下均需要得到保护，钉子户涉嫌“权利滥用”并且在合理补偿之后就应拆除房屋观点的学者。

　　[③] 关于这方面的信息可以参阅下面的新闻报道：《定海古城不见了》，载于《南方周末》，2000年6月23日；《铁本之乱》，载于《财经》2004年第10期；《嘉禾拆迁事件，谁在撒谎》，载于《北京青年报》，2004年5月22日；《政府发出强制搬迁通知书，老人手持宪法进行抵制》，载于《中国青年报》，2004年4月5日。

　　[④] 2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第42条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”
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