近年来研究该问题的学者可谓众多,而且也可以说研究成果是很“丰富”的.记得当时毕业论文我也选的这个题目，搜集了很多资料，也花了很多时间去整理、分析。从整个写作的过程我学到了很多，但是也发现了很多问题。所以今天又重新将以前的论文拿来读，发现我原来有很多问题是没有搞懂的。下面想就关于这方面的一些问题谈一下我的拙见以及我的疑问，还望老师给予批评指正。
思考一：究竟什么是“非法证据”？
虽然很多人都在研究非法证据问题，但是究竟什么是“非法证据”我想很多人是疑惑的甚至是完全没搞明白的。从各种各样的文献资料中不难发现，我国目前学术界对何谓“非法证据”有着众多版本的理解。就我看到的版本来说，有人认为，不管什么人获得的证据只要是不具备合法性的都必须排除；也有人认为，只有采用侵犯公民基本权利的方法获得的证据才属于非法证据；还有人从取证的主体来研究，认为只有警察机关采用非法方法收集的证据才叫做非法证据。归纳起来，我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。它包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。狭义说如“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。”有的学者则将违法取得的证据，简称为“非法证据”。
我国刑事诉讼法似乎也对证据的合法性问题做了规定。如：第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这揭示了证据的内容和本质特征。第42条第2款规定了证据的七种表现形式，即书证和物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。即证据必须表现为这七种形式才具有法定效力。再如第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。该条对收集证据的程序、方法也作了限制性的规定。此外，根据我国刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条规定，司法机关是主要的收集证据的主体；自诉案件中，自诉人是提供证据的主体；辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。刑诉法第48条还对证人条件作了明确规定，限制了作证的主体。司法解释中还对其他收集，提供证据的主体如鉴定人等作了规定。从我国法律规定来看，严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而在其中任一方面不符合法律规定的条件，即可被视为非法证据。写到这里，似乎我们觉得我国法律的规定是很清楚的，即：收集或提供证据的主体不合法、取证程序不合法、证据内容不合法、以及表现形式不合法的都是我国刑事诉讼法意义上的非法证据。这应该是没有什么可争议的吧？不然。我认为几乎所有关于“非法证据排除”的争议都根源于这个定义。由于作为法律规范载体的语言在语义上的不准确性导致了虽然法律有看似明确的规定，但是司法实践中仍然存在对“非法证据”界定难的问题。以一份无见证人签名并且经进一步调查确属无见证人参与勘验的“现场勘查笔录”为例，依照《刑事诉讼法》第106条和《规则》第170条关于“勘验、检查的情况应当制作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章”之规定，该“现场勘验”显然属于程序违法。但侦查人员据此制作的“现场勘查笔录”是否属于非法证据排除规则意义上的“非法证据”？该“现场勘查笔录”是否应予排除？在司法实践中则往往存在争议，且各地法院所作的相关判决对此所持的态度亦不尽一致。又如侦查人员采取长时间连续讯问犯罪嫌疑人的手段逼迫犯罪嫌疑人作出归罪性供述的行为是否属于刑讯逼供？等等，均因在司法实践中难以界定从而在客观上影响着非法证据排除规则的统一适用。
我认为要解决什么是“非法证据”的问题，还得从该词语的源流来分析。非法证据排除规则这个理念来自于英美法系，其典型的代表是美国。从我所看到的一些资料来看，英美国家非法证据的范围主要包括两种，即违反《警察与刑事证据法》或者美国宪法第四修正案及最高法院关于搜查、扣押的判例中确立的具体规定而进行的搜查、扣押取得的实物证据，以及违反《警察与刑事证据法》或者美国宪法第五修正案及最高法院解释该修正案的判例中确立的讯问的具体规定而取得的供述证据。其根本目标不象有些学者认为的那样是为了排除一切不合法的证据，保障庭审证据的“纯洁性”和“公正性”，而是为了防止法律实施官员，特别是警察随意侵犯公民的基本权利，用排除证据的方法来惩罚警察使其将来不再用这样的手段取证。其主要价值基础是限制国家的权力，防止国家权力对公民宪法权利构成侵犯。需要强调的是：
1、建立该制度的初衷是为了保护公民的基本权利不受侵犯以及限制国家权力。
2、主体针对的仅仅是警察等法律实施官员而非一切公民。
我国在引进该理念的过程中显然是将其扩大化了。比如：在最高人民法院关于民事诉讼和行政诉讼的司法解释中，某些证据的排除并不要求警察是非法取证的主体，即排除了警察以外的私人取得的、但是侵犯公民合法权利的证据。这曾经引发了一些批评，但讨论中并没有对其理论渊源进行探讨。查阅了一些资料后发现：事实上，这种规定可以从德国的证据禁止理论中找到理论依托。１９６０年，德国联邦最高法院作出了“录音带案”判决，认为未经说话人同意的秘密录音侵犯了说话人的人格权，而人格自主发展的自由权是德国基本法保障的公民基本自由之一，因而裁决排除了一份秘密录音带。在其后的“日记案”中，德国联邦最高法院同样根据德国基本法中规定的“人格自主发展的自由权”排除了被告人的私人日记。
由此我们可能会感觉到我国在引进该项制度的过程中采用了“混合主义”的做法。我没有途径完整了解英美法中的“非法证据排除规则”以及德国法中的“证据禁止理论”，但从看到的资料看来，二者不论在立法意图、立法背景、制度构建的框架以及配套制度都是不同的，我们这样简单的将二者中的某部分感觉适合自己国情的东西抽出来进行组合形成所谓的“具有中国特色的非法证据排除规则”我认为是不够严谨和科学的。当然，如果我的假设是个假命题那就另当别论了。
我认为，我国应当采纳美国、英国和日本的理论，将非法证据排除规则限定为“非法取得的证据的排除规则”，并且将非法取证的主体限于警察，而不采纳德国的证据禁止理论。理由是，非法证据排除规则的最主要目标是确保公民的宪法权利不受侵犯，警察作为国家权力的代表，是最有可能、也是最有能力侵犯公民宪法权利的主体，而公民私自获得证据不可能像侦查机关那样对公民的人身、财产、住宅构成强烈的侵犯。而且，如果排除公民不正当获得的证据，会导致诉讼中可以运用的证据大大减少，有时排除的可能是惟一的、关键性的证据，至少是证明力很强的证据，不利于诉讼的进行和案件事实的查明。因此，判断一项不合法取得的证据是否应当排除的标准是是否有国家权力的干预，如果非法取证活动有警察的介入，则应当排除。但这样界定以后我马上意识到有这样一个问题存在，即：将主体仅限于警察等法律执行官员会不会导致公民大量采用不正当方法或者说非法方法获取证据呢？有学者认为为了减少或者避免这种情况出现，对于公民以非法方法获得的证据，虽然该项证据可以在诉讼中使用，但其非法行为将依法被追究法律责任。我认为这不失为一个对策，但我也有个疑问：从法律角度来看，公民通过非法方法获得的证据究竟效力如何，或者说合法性如何。如果是合法的，那为什么还要追究法律责任；如果是非法的，我们又允许通过正当的法律程序来使用它。我们应该如何来解决或者解释这种尴尬？
思考二：“毒树之果”理论
研究非法证据的学者都不免会提到一个概念——“毒树之果”。初一看到这个词，我很茫然，觉得它不像是法律学上的东西，后来才知道这也是一个泊来词，来自于美国刑事诉讼理论。原文应该是fruitofpoisonoustreedoctrine.我比较喜欢从一个制度或者理论的渊源着手来理解它，我认为只有这样才能从根本上来了解它。
那么从资料看来，该理论的出现最早始于1920年的西尔弗索恩木材公司诉合众国案。[1]著名的霍姆斯大法（1902-1932任职）挥笔着文，清晰地表达了其所理解的证据排除规则。“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用。”[2]霍姆斯法官创造并解释了“毒树之果”理论，即非法而获的证据不得被用于获取不利于刑事被告的其它证据，只要最先的证据是非法而获得的，那么所有来源于该非法证据（毒树）的二次证据（果实）也同样不得被采用。随着上个世纪六十年代沃伦法院在保护刑事被告权利方面不遗余力地推动，“毒树果实”理论作为证据排除规则之自然延伸而成为刑事被告抗辩检、警的锐利武器之一。在著名的WongSunv.U.S案中，美国联邦最高法院以5：4的微弱多数正式确立了“毒树之果”规则[3]，布伦南（Brennan）法官代表多数法官书写了判决书。布伦南法官认为，由于警方不具有刑事搜查所要求的“相当理由”（probablecause）而对“布莱克?托”（BlackieToy）经营的洗衣店进行搜查，从而违反了联邦宪法第四修正案在性质上属非法搜查，所以警方根据Toy的口供而从约翰?伊（JohnnyYee）取证而来的海洛因不得作为法院裁判的依据。[4]该判决将以非法搜查得到的口供为条件而获得的二次证据（海洛因）进行排除，这一判决扩展了证据排除规则之外延，是美国宪政史上经典而又闪光的判例之一。后来，联邦最高法院将“毒树之果”理论进一步扩展，将以侵犯刑事被告律师权、隐私权、沉默权而产生的二次证据进行排除。
从我们汉语的角度来理解，毒树之果一词中的毒树指的是违法收集的刑事证据，毒树之果指的就应该是从毒树中的线索获得的证据。凡经由非法方式取得的证据，是“毒树”，由其中获取资料进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。举个例子来说，比如根据刑讯逼供取得的被告人的口供找到的杀人凶器，口供就是“毒树”，凶器即使是依照合法的搜查、扣押程序取得，也是“毒树之果”。再如：犯罪嫌疑人在刑讯之下供述了赃物的隐藏地点,然后通过合法方法搜查提取了该赃物,或者在一项非法侵入犯罪嫌疑人住宅的搜查中获取了赃物,再以该赃物为线索找到了被害人,并用合法方法对被害人进行了询问。应当明确的是,“毒树之果”中的“果”应当是独立的新证据,而不是原有证据的重复收集。先通过刑讯的方法获取犯罪嫌疑人的口供,然后再用合法的讯问方法让犯罪嫌疑人将原口供重述一遍等做法,仍然属于非法证据范畴,而不是“毒树之果”。因为实质上,这种情况下该证据还是通过前面的非法行为获取的,而不是通过后面的合法方式获取的。
那么，是否所有的“毒树之果”都被排除于法院裁判基础之外呢？反对“毒树之果”理论的学者认为，如果一概而论排除“毒树”之“果实”，将会损害司法正义及真实发现。[5]例如，著名的卡多佐大法官曾言：“证据不得任意排除，否则岂不因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外？”[6]（我记得还有一种理论认为：警察的疏忽本应警察来负责任，如果反而将之加于被告人身上，显然是有违公正的）反对证据排除规则及“毒树之果”规则的最重要理由在于绝对的证据排除规则会妨碍犯罪追诉，以此为出发点，他们以美国联邦最高法院六十年代之后的一些判例为依据，将“违法状态中断”、“独立来源”、“必然发现”、“善意、诚实”等事由作为“毒树之果”规则的例外，主张由法官裁量适用“毒树之果”规则，反对绝对地适用“毒树之果”规则。裁量排除主义认为是否排除毒树之果，应当权衡考量犯罪的严重程度、警察是否有主观不法、程序违反的频率、违法取证与证据果实之因果关系等若干要素而为之。[7]裁量排除主义似乎权衡了犯罪控诉与程序正义之间的关系，而且与我国法律学人是“心有灵犀”，但是我们或许对联邦最高法院的“毒树之果”判例有所误读。
“毒树之果”应否排除,各国做法也不尽相同。美国虽然通过判例确定了毒树之果的排除规则,但又通过一系列判例确定了例外;日本虽然也认为毒树之果不具有可采性,但附加了十分严格的条件;英国则不排除“毒树之果”的可采性,不管是普通法还是成文法都采取排除“毒树”,但食用“毒树之果”的原则,典型的例子就是排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。排除“毒树之果”对于非法取证行为来说,无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案,但问题是付出的代价过于沉重———如果对“毒树之果”也予以排除,有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。因此,各国对待这一问题采取非常审慎的态度也就不足为怪了。[8]
我认为应该将该理论置于“非法证据排除”这个大框架中来考虑。如果前面的命题，即：“非法证据排除规则的主要价值基础是限制国家的权力，防止国家权力对公民宪法权利构成侵犯。”是正确的话，“毒树之果”理论也应该以此为价值基础。只要是侵犯了公民基本权利的都应该予以排除，反之则不是必定排除之。在我国目前现实条件下,借鉴英国的做法更为合适,即“毒树之果”不应当排除。首先,“毒树之果”中的“果”,是通过合法的方式取得的,本身并没有侵犯相关人的基本权利;其次,犯罪控制也是刑事诉讼中不可忽视的目的之一。非法取证行为只能导致这一行为所获取的证据无效,而如果将这一效果无限扩大到阻止一切证据信息暴露的程度,犯罪控制的目标将会受到过度伤害;再次,“毒树之果”的排除非常复杂,程序观念高度发达的美国,也不得不通过判例建立起一系列例外规则,这些例外规则基本上使排除“毒树之果”规则无用武之地;最后,我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家,警察收集证据的能力和手段还不十分先进,在这种情况下,接受排除非法证据尚且需要进行艰苦的论证和说服工作,再提排除“毒树之果”很不现实,相反倒有可能欲速则不达,连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。
思考三：非法证据同样具有一定的证明价值
对非法证据应排除到什么程度?是不是经过排除之后,该证据便永远从某一案件的证据库中消失了?这是有关非法证据排除规则在研讨中被忽视的一个问题。[9]
依然在我们前面的命题框架下讨论，我们知道私人收集或者提供的证据是不适用非法证据排除规则的。只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他法律实施官员非法收集时,才会导致对相关人基本权利的侵犯。私人即使采用一些违法手段收集了证据,如秘密录音,如果对案件有证明价值,也不应当排除。
即使是警察或者其他调查官员非法收集的证据,适用排除规则也只应局限在不能适用该证据认定被告人有罪,并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。
至少下列几个方面非法证据的证明价值应当承认:一是非法证据不能用来证明被告人有罪,但可以用来证明被告人无罪。使用非法收集的无罪证据不但不会伤害到相关人的基本权利,反而具有促进人权保护的功能。正因为如此,显然不应当将刑讯之后被告人的无罪辩解排除在证据体系之外。
二是非法证据不能用来证明被告人有罪,但可以成为量刑时考虑的因素。排除了某一非法证据的可采性之后,案内的其他证据仍然能够达到证明被告人有罪的标准的时候,在量刑阶段不应当再次排除该证据。几乎所有国家有关证据能力或者可采性的规则均是针对定罪而言的,其效力不应及于量刑阶段。
三是非法收集的实物证据不能用来证明被告人有罪,但可以用来作为质疑被告人法庭审判中陈述可信性的手段。非法收集的实物证据虽然手段是违法的,但其真实性可以保证,这一点上与言词证据是有差别的。因此,当被告人在法庭上进行虚假陈述时,通过提出实物证据来质疑其陈述的真实性,便不应当被禁止,因为此时提出的实物证据已经转移了其证明目标——不是用来证明被告人有罪。
四是非法证据不能用来证明被告人有罪,但可以用来作为指控收集证据的警察或者其他调查官员非法取证行为的证据。即可以通过揭示非法证据信息的不合逻辑或者违反经验规则,来证明非法取证行为存在的可能性。（判断一证据的合法性问题，还需要考虑运用该证据所要证明的证明对象问题）。
【作者介绍】西南政法大学06级研究生
注释与参考文献
[1]SilverthorneLumberCo.v.U.S,251U.S.385(1920).本案中，联邦探员非法地扣押（seize）西尔弗索恩木材公司的商业文件，其后警察根据这些文件向大陪审团申请传票（subpoena），然后根据传票重新获取了上述文件。
[2][美]史蒂文?L?伊曼纽尔：《刑事诉讼程序》，中信出版社2003年版，第285页。
[3]在Nardonev.U.S(1939)一案中，“毒树之果”已经出现在判决书中。参见刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第189页。
[4]“WethinkitclearthatthenarcoticswerecomeatbytheexploitationofthatillegalityandhencethatmaynotbeusedagainstToy.”WongSunv.U.S.,371U.S.471(1963).本案简要案情如下：联邦探员从HomWay（非线民身份）那里得知BlackieToy贩卖毒品，探员们在无搜查证情况下来到一家洗衣店（店并非BlackieToy开的），警察将门撞开后于卧室逮捕BlackieToy，警方又根据Toy的口供找JohnnyYee，JohnnyYee说自己是从WongSun那购买的毒品，警方在JohnnyYee的带领下逮捕了WongSun但并未找到毒品。初次讯问时，无律师在场，WongSun拒绝在笔录上签名，但数日后，WongSun回到警察局在先前笔录上签了名。
[5][台]黄朝义：《违法收集证据之排除法则》，载《中原财经法学》第四期，第68页。
[6]Peoplev.Defore,242N.Y.13,21150N.E.585(1926).
[7]YaleKamisar,“ComparativeReprehensibility”andtheFourthAmendmentExclusionaryRule,86Mich.L.Rev.63,77-78(1991).
[8]汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》
[9]同上
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