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海南专家律师：“交叉换肾”合情合法
      来源:海南日报  岳嵬   2008年01月10日 14时08分 
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　“交叉换肾”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　跨省际发生的“交叉换肾”事件，虽是个特例，却引起了公众的普遍关注；虽存在法律分歧，但又在一定程度上存有共识。海南省法律界人士如何看待“交叉换肾”事件？记者就此采访了海南大学法学院有关专家，以及律师界知名人士。

　　争议一：立法是否存在空白？

　　在沸沸扬扬的争论中，医学、伦理、法律界有关人士认为，立法空白是导致“交叉换肾”风波的主要原因。

　　海南瑞来律师事务所廖晖律师认为，依照现行的 《人体器官移值条例》（以下简称 《条例》），本案中的交叉换肾，由于双方的供体与受体之间既不是配偶也不是血亲，所以只有证明他们是因“帮扶等形成的亲情关系”，才能符合移植的法定条件。但是，《条例》却没有明确规定，什么样的帮扶才能形成亲情关系，因而导致广州、海南两地医院，做出了完全不同的理解和判断。

　　也有人称，本案“有对等的交换”是一个特例，但法律目前还不完善，也没有细化，空白有待填补。

　　对此，海南大学法学院教授、经济法学硕士生导师毛卫民则认为，《条例》并不存在空白或漏洞。毛教授称，任何立法保证的是普遍正义而不是个别正义。从《条例》的立法本意来看，对器官捐、受规定限制性条件，是为了防止假借捐送器官之名行变相买卖之实，从而为个人谋不当利益，损害相关患者或当事人的合法权益。而本案却是一个特例，即双方亲属的肾脏与他们自己不匹配，却与对方恰好相互匹配，因此双方一致同意对等互换，不存在买卖。但是，如果要求法律对“对等交换”这一特例作出明文规定，明确对这种特殊情况是允许还是禁止，那么对立法的要求就过于苛刻了。不过，医院方面应发挥主观能动性，在原则许可的范围内，追求个别正义。

　　争议二：交叉换肾是否符合法定条件？

　　海南金凯旋律师事务所王向和律师认为，《条例》中虽限制捐受双方要有血亲或姻亲关系，但同时也网开一面，允许“因帮扶等形成亲情关系”的进行捐受。由于法律上的“亲情”关系只有血亲和姻亲关系，那么“因帮扶等形成的亲情关系”只能理解为友情了，本案双方互换肾脏，既不是买卖，而且出于帮扶而形成了友情关系，已经符合器官捐受的法定条件。

　　毛卫民教授对此则持不同观点。他认为，从法律字面意义上来看，“因帮扶等形成的亲情关系”，应是指在捐受器官事宜发生之前，双方就因帮扶等形成了亲情关系，本案显然构不成这样的条件。

　　共识一：风波源于对法律的误解

　　对于“交叉换肾”广州遭拒，我省几位法律界人士普遍认为，两地医院的做法都符合法律程序都未违法，而这场风波的问题，出在对法律的片面理解。

　　王向和律师说，按有关法律原则，行政行为主体“有规定才可为，无规定不可为”，民事行为主体则“法不禁止，即可为”。本案中，患者双方当事人都是民事行为主体，而且《条例》只是提出了捐受的限制性条件，并没有明文禁止本案这种“对等互换”的情形。广州方面显然混淆了上述两种法律原则，选择了并不妥当的处理态度和方法。

　　毛卫民教授认为，广州方面严守法律规定，虽在法律上无可厚非，但做法不近人情。主要原因受传统法学理论的影响，僵化生硬的理解法律，对法律规定无条件地遵从，变成了法律的奴隶。事实上，本案双方自愿交换，属于私法关系，双方当事人是可以通过协议形式变通法律的。而且，双方的协议既不损害他人利益，也不损害社会公共利益，没有必要死守法条，让死的法律把活人憋死。

　　共识二：交叉换肾合情合法

　　毛卫民教授称，按照理论法上的“违法阻却论”，即如果某种行为表面上违法，但本质上具有正当性，甚至符合更大的利益或公共利益，可以抵消其违法性，则应认定其合法。比如刑法中的“正当防卫”、民法中的“紧急避险”就是“违法阻却论”的应用。

　　他认为，本案虽与这两种情况不同，但是挽救两名患者的生命，同样是急切的事，“交叉换肾”表面违法，但挽救两人的生命显然是正当的。法律追求的最高价值是公平、正义，是人的自由、发展、生存，如果没有生存，何来自由、发展、公平、正义。因此，挽救两人的生命，其正当性远胜于遵守法律的合法性。因此，从这个角度来看，海南省农垦总局医院的做法，既合情，又合法。

　　“假如突破限制，以后就可能会洪水泛滥，就会有人利用此案做变相的器官买卖，市场将无法控制。”广州医学伦理学有关专家这样的担忧，也受到了质疑。

　　王向和律师认为，至于将来是否会发生变相器官买卖的事情，关键在于执法是否到位，如果为预防一种假设情形的发生，而以牺牲个体生命为代价，就太荒唐了。
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