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宋庆迎——应尽快对国有企业的刑法外延做出明确的立法界定
      2008年01月15日 15时56分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 刑法刑诉 
　“国有企业”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　日前，震惊全国的河北邯郸农行金库管理员任晓峰、马向景贪污、挪用金库资金5000余万元特大案件一审宣判，两主犯以贪污罪被判处死刑，受到了法律的严惩，可谓罪有应得。但本案的判决也再次引起了对国有企业的认定标准及其工作人员职务犯罪主体身份的关注。“如果两犯不是在农行工作，而是在已经股改上市的建行、中行工作，因为不具备国家工作人员身份，最高只能判无期徒刑，就能保住性命。”类似的评论在网上随处可见。

　　现行刑法中没有对国有企业的外延作出明确的界定，理论界和司法实践中一直存有争议。争议的焦点是对国有控股企业是否属于国有企业范畴。关于国有控股、参股企业工作人员主体身份，目前只有高法的两个司法解释。法释[2001]17号：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。法释[2005]10号）：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。通过上述两司法解释，可以得出明确结论：国有控股、参股企业皆不属于国有企业范畴。

　　根据高法的司法解释，包括全国性国有控股垄断企业早内的国有控股企业都不属于国有企业。这些全国性大型国有控股企业的管理人员，总公司本部董事会、监事会、经理机构的最高层管理人员中，多由国务院、国资委或集团公司行使所有者权利任命、委派的，符合刑法第九十三条第二款的规定，属于“以国家工作人员论”，少部分非国家机关、国有企事业单位股东委派的，不属于“以国家工作人员论”。这些公司省级以下分支机构没有自己独立的财产，不是独立的法人单位。这些分支机构的高级管理人员，股改之前都是国家干部，股改后，这些人员皆由股份公司总部及其分支机构委派（重新任命或聘任），不属于受国有企业委派从事公务，不适用刑法第九十三条第二款的规定，不能“以国家工作人员论”。

　　国有控股企业不是国有企业，最高法院的上述司法解释与当前国有控股企业管理运营的现状并不适合，与刑法的罪行相适应的基本原则和立法本意也并不一定完全符合。事实上绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业，掌握着国家的经济命脉，国家对这些企业的监督控制的力度并不亚于纯国有资本企业，国家绝对控股的地位段时间内不会改变，国家对其控制力远强于一般的竞争性纯国有资本企业。将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外，并不完全符合中国国情，也不利于查办和预防职务犯罪工作的开展，很有可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果，有违社会公平正义之嫌。

　　笔者认为，要彻底解决这一问题，确有必要尽快通过国家权力机关的立法解释等途径，进一步确认国有企业的合理范围，明确国有控股企业属于刑法意义上的国有企业，或以国有企业论，国有控股企业中从事公务人员以“以国家工作人员论”。笔者认为，将国有资本绝对控股（50%以上）的企业纳入国有企业范畴，是比较符合中国国情和惩治腐败犯罪需要的，也更加符合“罪责刑相适应”的刑法基本原则。这样多数国有垄断企业分支机构中从事公务的高管人员就可以纳入“以国家工作人员论”的范畴，就不会出现“在农行工作贪污受贿可判死刑，在建行、中行工作贪污受贿能保命”的不合理现象。


　　【作者介绍】山东日照开发区检察院
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