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许霆：僵化司法的牺牲者
      来源:凯迪网络  清凉菩提心   2008年01月21日 14时58分 
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　“许霆”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　许霆利用ATM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。此案已经引起舆论的极大关注。

　　从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。《刑法》第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。 1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行

　　为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，ATM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占（刑罚最高为5年有期徒刑），因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪（数额特别巨大……处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……），因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。于是，我们似乎可以看到一名理论水平了得并严格执法的法官形象。

　　问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在ATM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，适用无期徒刑，不仅太重，而且是荒唐的。刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤（设若数额特别巨大），从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但考虑到饥肠辘辘，很少有人能抵制食物的诱惑，故此行为欠缺期待可能性，故不得追究其刑事责任。在英美法系，有可得宽恕（excuse）的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪。

　　法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，现有的刑法规定完全赋予了法官这种权限。

　　对于许霆案，至少存在三种应对之策。

　　其一、上策。适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”许霆非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。

　　其二、中上之策。适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如果将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。

　　其三、中下之策。对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　然而，一审法官却选择了下策，对ATM机解释为“金融机构”，并“严格地”在法定幅度内，判处无期徒刑。通过许霆一案，我们似乎可以洞悉司法操作的玄机，了解原生态的司法运作。法官为什么排斥刑法明确规定的“但书条款”、“破格减轻制度”，甚至连“限制解释”也不愿，而严格在法律的文字之中游走，对许霆不依不饶呢。这绝非法律本身的不当，而是司法操作出现了问题。对于疑难案件，法官首先想到的是如何规避风险，避免将来可能出现的“错案追究”。因此，他或者选择请示汇报，提交审委会讨论，将个人责任转化为集体责任；或者由本级法院报请上级法院批示，将这个烫手的山芋踢给上面，导致二审程序流于形式；或者在法律的文字之内机械地理解法律，自觉自愿地充当一具没有正义灵魂的机器，而美其名曰“罪刑法定、严格执法”，僵化的法律文字成为了法官最好的挡箭牌。

　　更为严重的是，现有的刑事司法解释体制进一步恶化了这种法官无所作为的趋势。当前，只有最高人民法院和最高人民检察院有权发布司法解释，据不完全统计，从1997年10月1日刑法典生效，截至2007年底，两高发布了100多个司法解释，手把手地教导法官如何定罪量刑，刑事司法与其说依据刑法，不如说依据司法解释。在这些司法解释中，有些明显低估了法官的智力水平。如盗窃“骨灰”是否属于盗窃“尸体”？挪用“公物”是否属于挪用“公款”？合同制民警是否构成玩忽职守罪（此罪主体必须是国家机关工作人员）？任何一个有着基本逻辑思维的普通人都能推导出来的结论居然要最高司法机关屈尊做出书面解释。在这种趋势下，刑事司法成为一套成品化的机械劳动，法官只需翻开法条，按图索骥，签字盖戳，做个法律文字的忠实奴仆。法院也就不可避免地沦为了一具司法自动售货机，法官是人，还是机器，成为了一个问题。

　　德沃金教授在《法律帝国》中说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”我们的法官能胜任这样的角色吗？对于许霆的二审判决，我们拭目以待！
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