【内容提要】这篇读书笔记通过对民主、法治概念的重新梳理，和对中国特殊宪政环境的分析，得出中国应当以法治作为宪政的策略和进路；同时，本文也对中国公法学的一些现状作出相应的反思。
【关键词】民主 法治 宪政
自从西学东渐以来，宪政，作为一种先进的政治文明，便成了无数中国学人、政治家以及关心民族命运的中国人心中的一个美好图景。随着国民党在大陆专制统治的失败，“军政、训政、宪政”的政治文明阶梯永远成了悬在中国历史上的乌托邦；而中国共产党人在宪政、民主的旗帜下开万世之太平以后，盛极一时的宪政话题却在随后的几十年里归于沉寂。弹指百年既往，当下，至少在法学界，关于中国宪政的讨论又渐渐得到了复兴。然而似曾相识的是，我们又不无遗憾地发现，纸面宪法与实践宪政之间的距离依然还很遥远。固然，一种比较优良的政治状态需要有相当的物质文化资源积累作为基础，需要有国内国际的具体环境作为条件，但以今日中国建设之成就，比之于数百年前之英美欧陆，早已经不能同日而语，更不能以“发展中国家”一言以蔽之。那么我们只好选择一种“宪政虽好，毕竟是舶来品，不能生长于中国社会的特殊环境”的悲观论调。而笔者认为，中国不但可以实现宪政，而且可以实现历史上前所未有、世界上独一无二的政治文明；我们之所以在宪政之路上扑跌曲折、举步维艰，似乎是因为我们在推进宪政的路径和策略上出了问题。刚才读完潘维先生的《法治与“民主迷信”》一书，虽然有些观点不能同意，但在宪政的推进方式上，却颇有所见略同，茅塞顿开的感受。此文便是在阅读该书的基础上所做的读书笔记。需要指出的是，作为一本政治学论集，该书很少提及“宪政”一词，而是以“先进的政治文明”代之；本文则试图站在宪法和法理学的立场，对书中的观点和知识作了批判的借鉴。[1] 中国与西方在历史文化、社会结构方面的明显不同，的确决定了一种异于外国而适于中国本土的宪政策略和进路。通过对“民主”“法治”这两个核心概念的梳理与反思和对中西政治土壤的分析与探讨可以发现，中国的宪政之路似乎以法治先行、民主在后为策略、以大力推进依法行政为主要路径的法治导向较为合理。同时此文也对当前宪法学、公法学以及法学理论的现状作出了一些相应的反思。
一、种子：概念的本相
当我们回眸过去的20世纪，即使对潮流最为慎重警惕的人也不能否认，这一百年，民主在全世界的行情迅速飙升，并且在政治上和观念上都建立了近乎绝对的话语霸权：民主被当成了普适的价值，一拨又一波的“民主化浪潮”受到了世界各地境遇不同却都“饱受奴役”的人们的热烈欢迎，甚至连政治文明“历史的终结”都似乎在望了。但是闪烁着美丽光环的民主到底是什么？民主作为一种政权产生和组织的方法，果真能够适合于不同的社会情境吗？
潘维先生认为对于民主的普遍的盲目的非理性的信赖有两个表征：把专制和法治的所有成就都归于民主和把民主社会所有的弊端说成是民主不够。在什么是民主的问题上，作者反对对民主的模糊主观的目的式定义，而赞成熊彼德式的对民主的程序式定义，即认为民主是全体成年公民自由、定期地选举本国最高领导人的制度；而从外延上，要说明民主是什么就要先说明民主不是什么。作者认为民主制并不包括许多人以为必然包括的内容。民主并不意味着人民能享受政治平等：代议制民主是由民选领袖们作主的体制，所谓“人民主权”在现实世界里其实是“议会主权”，即达尔早年所称的“多头统治”不是“人民做主”的体制；民主并不意味着人民能广泛参与决策：在政治参与上，赢家和输家的选民，选举任何当选人并不能平等[2]：民主并不必然导致言论、出版、结社和集会的自由：民主制的确倾向四大自由，但这些自由必须靠中立和有效的执法来保障；民主也并不意味着制衡：制衡的本意是政府机构内部的分权，如立法、行政和司法的三权分立，而这也是法治的范畴，不是民主选举的必然结果。在民主能否制住腐败的问题上，作者认为：民主选举领导人不解决腐败问题，民主增加腐败的机会，腐败是通过完善法治来解决的。
作者试图回到民主政治的原点，即古希腊，对民主进行分析。与斯巴达的长期稳定状态不同，有“民主摇篮”之城的雅典的繁荣稳定从公元前四三一年延续到近三十年的伯罗奔尼撒战争，不过近百年的时间。当时的民主制的确最大限度的释放了雅典人的活力，使所有公民都能够充分参与政治及公共事务。其时雅典贸易发达，经济繁荣，在制度和文化上也相当发达，尤其是在政治上以提洛同盟为基础，营造了一个俨然是雅典帝国的联合体。但需要注意的是，这不仅要归功于多数民众，也要归功于少数贵族。一种健全、持久、繁荣的民主制度需要在贵族的和平竞争中产生;而正是世家出身的领袖卢梭、克利斯提尼、伯利克里特等人缔造、推进、捍卫和领导了民主。而且，这一切恰好发生在贵族尚未腐朽、平民尚未骄纵之时。但民主还是最终给雅典带来了灾难，使其卷入了善恶莫辨的伯罗奔尼撒战争，并最终导致了雅典的衰落。因为，民主的缺陷也是显而易见的。民主意味着多数，但多数不一定拥有智慧，所以民主必须要有优秀的领袖。如同苏格拉底引起无数时人反感的比喻：“鞋匠和舵手都需要知识，而最重要的事务——治理国家却不需要专门的知识了呢？”雅典曾经是幸运的，但当人民失去了能够不逢迎群众的杰出领袖伯利克里，并违背了他的临终告诫之后，他们的辉煌也注定难以长久了。[3] 第二，民主防止不了扩张，甚至有时内部民主越发达、运作越良好，在外部越呈现扩张的趋势。民主扩张无非两个途径：平等的邦际民主[4] 和在其他城邦里建立类似雅典的民主制度。事实上，雅典不可能选择前者，它推进民主也主要是为了自己的利益，壮大自己的力量。在内部它的主动权的确在多数人手里。如果没有富有远见的领导及所有人、所有民族平等的观念，越是有活力的人民越容易加剧这种扩张。于是，“人民”决定远征民主国家叙拉古，“人民”决定屠杀整个密提林城邦，“人民”在胁迫中立的弥罗斯人时提出了确与民主有内在一致逻辑的著名论点“强权即公理”，伯罗尼奔撒战争结束，雅典战败并衰落了。与此相对的是，寡头法治的斯巴达取得了长期稳定和相对繁荣。
作者总结出了民主多数决的强权政治逻辑：少数人服从多数，势力较小的阶级或利益集团为势力强大的阶级或利益集团所控制。也就是说，民主天然地倾向强权。而且，民主之谜还在于：为多数所推选的代表何以能够真的代表多数和人民。实际上，对民主优缺点和特性，任何一个对政治和立法问题有所思考的人都不能不有点思索。从苏格拉底、西塞罗，到二下世纪下半叶一枝独秀的政治哲学学者对民主都做出过冷静深刻的批判。西塞罗就认为，在贵族制、君主制、民主制中后者最不可取，它容易变成一种放纵无羁的群氓政府。卢梭说：“就民主制这个名词的严格意义而言，真正的民主制度从来都不曾有过，而且永远也不会有。多数人统治少数人，那是违反自然秩序的。”
法治（依法治理）相对民主在概念上要明晰得多。法治有三个基本要素。第一是基本法至上原则，要依法立法，符合人类基本道德准则的宪法就是基本法。法治的第二要素是分权制衡，特别是司法独立，也包括作为执法主体的公务员系统的中立和独立。法治的第三要素是，司法者必须由中立的职业精英组成，由公开的考试与考核来产生。法治与民主有极严格的区别：民主将正义或良好治理的希望寄托在人民参与政府的程度上，法治将正义或良好治理的希望寄托在政府权力受法制约的程度上；民主强调扩大人民的参政权力，法治强调限制政府权力；民主强调产法，民主的权力主要来自民选的立法机构、议会和民选的政务官，法治则强调执法，法治的权力来自于独立的文官系统和法院。从以上政治理念、政治职能和权力机关的不同可以看出，代议民主强调能选好人，强调立法，认为“换人做做看”可以制订出好的法律，而法治不相信任何人，因此强调分权制衡，强调“基本法”的稳定性，认为独立的责任机制能够迫使政府依法办事。也正因如此，民主与法制常常循环，法治则成为了专制的死敌。
二、土壤：社会的特征
既然民主有着自己固有的缺陷，并包含了强权政治的内在逻辑，那么它何以在西方社会生根发芽、茁壮成长并在某些强人动力的推动之下引发了祸福莫辨的民主化浪潮呢？民主在西方国家是“最不坏”的选择，在非西方的发展中国家会结出什么样的果实？
作者认为东方和西方，发达国家和发展中国家具有不同的社会结构和传统特点，西方封建社会呈现缺少经济自由、缺少政治公平、强权是政权生存的条件、与神权相连的法权是权威的源泉等几大特点。而且西方民主制（自由民主制）之所以成功更在于它不是纯粹的民主，而是以民主为主、以法治为根的混合政体。他们利用自罗马法以来的另一个深厚传统来制约民主，这就是法治传统，或曰“宪政传统”。这个传统体现为三个要素。第一，民定的法律服从宪法，而宪法来源于基本法，基本法来源于人类社会基本的道德准则，或曰“自然法”。第二，司法独立，民选的立法和行政领袖不能自行决定自己做得对或错，必须由独立的第三方来判断其作为是否合法。第三，司法人员由经过考试和考核选拔的职业精英来承担。民主和法治相结合成就了西方近代政治文明，也成就了西方近代以来的强盛。不幸的是，发展中国家并没有这样的传统和基础。从现实来看，世界上的政体分成四类：⑴有法治有民主——这是几乎所有西方发达国家的制度，表现优异；⑵有民主缺法治——这是多数发展中国家的制度，表现最差；⑶缺法治缺民主——这是少数发展中国家的制度，表现普遍优于有民主缺法治的制度；⑷有法治少民主——当今香港和新加坡采用。日本明治维新到1993年民主化以前大体上也属于这种制度，这种体制的表现与西方国家的自由民主制不相上下。在后进国家，民主原只是发动革命的廉价口号。近二十年来却有许多缺少法治的后进国家在西方的威逼利诱之下实行民主，进而陷入困境。那么中国的选择应当是什么呢？
首先，中国的政治文明有自己的传统。中国的传统政治文明“以德治国”，极其独特，效果惊人。一是政府之治与乡绅领导的自治相结合，给人民以相当的自由。二是首创文官制度，以公开平等的考试加考核来选贤任能。这种带有“虚君共和”色彩的的文官遴选体制惠及整个世界，较之今日的普选制度也并不逊色。三是世俗政治，以德治国，发展出对不同民族、部落、和宗教的宽容和包容，成就了今日的中华“民族”。当西方人为取消宗教法庭而奋斗，为世俗化而艰苦“启蒙”时，我国的世俗化在两千三百年前就完成了。四是绝对的小政府，治理着辽阔的的国土和众多的人民。传统的县比今天至少大一倍，但一个县只有一两个由国家付工资的官员，没有专门的税务机关，专门的法律机构，也没有庞大的常备军，多数老百姓大概一辈子也没见过政府官员。而中国现在的社会状况也适合选择法制：（1）中国社会不是大型利益集团的温床。传统社会以自由、自足和分散的小农家庭为基础，由家而国，乃成国家。不是阶级的国，也不是利益集团的国，而是家庭的国，大一统的国。分散的小农利益演变成今日市场上的家族式中小企业，活力非凡，但利益依旧分散，并不形成大规模的社会利益集团。极为分散的社会既是社会团结的障碍，又是高度统一意志的条件；法律因此可以成为中立和普遍正义的化身，无需“阶级性”，是全民能自然接受的选择。（2）我国人民并不热衷把原本混沌的利益分际政治化，组成大型政治利益集团。“君子不党”是中华公认的美德，“公正廉明”的执法是国人对政府最主要的期盼。传统的德治与当代的法治根基相连：德是法的源泉，法律是道德原则的具体化，给人的社会行为提供具体清晰的规则。因此，如同在传统的德治时代，今天的中国文化仍然难认同争权夺利的政客，却很容易接受职业的文官。文官系统利益相对中立，产生于公平的考试，受制于频繁的考核，靠公正廉明的执法升迁。一些人视公众对争取民主的冷漠为“愚昧”，亟欲“培养”农民的“民主意识”，殊不知利益集团在西方的分际是历史和文化的。在我国，挑动群众斗群众算不上卑鄙，但绝不高尚。（3）一如传统社会，我国缺少的不是自由，而是关于自由竞争的公正环境和公平条件。这些条件在法律上都有明文规定，却因吏治败坏难以执行。传统的德治与当代的法治根基相连，制度相通：德是法的源泉，法律是道德原则的具体化，给人的社会行为提供具体清晰的规则。
三、反思：理论和现实之间
在当前我国学术界对宪政和政治文明[5]的讨论中已经达到了一些共识：把民主和法治结合起来，构成政权的组织形式，就是宪政。但事实上，在民主与法治的关系问题上，许多重大的理论问题并没有在我们的公法学和法理学研究中得到解决，如民主和法治真正关系问题，民主和法治作为政治运行方式的正当性、合理性问题，以及公法学、法理学在自身研究范围、研究方法上的定位问题。这些问题当然也不是三言两语所能说清的。在阅读的过程中，我们也可以在其中进行一些思考，获得一些启发。
其一，在民主和法治真正关系问题上，教科书上的常见说法是：法治和民主的良性互动关系，是主要的和关键的。民主是法治最好的政治基础，法治是民主的最好的法律保障。[6] 至少，这种说法是过于一般和抽象了。那么民主与法治的具体运行可以产生什么样的结果呢？
笔者在阅读中产生的想法是,它们之间其实还存在着相当程度的矛盾和龌龊。作者认为，从某种意义上说，正是民主代议的议会立法，才使本来应当代表社会基本正义准则的法变成了体现多数人甚至仅仅是与人民代表相关的利益的“强权之法”。而法的基本精神[7]是人类在长期的社会生活中通过痛苦实践形成的，而不是通过民主制定的；正是议会立法，才使本来作为正义的法有了良法与恶法之分。人民代表要服从“基本法”，而不是服从他们的多数。更为可怕的是，“一切权力属于人民”，或者如林肯所说的“民有、民治、民享”，在现实中只能是一切权力属于议会，即属于人民代表，“民治”完全成了议会之治；而当多数代表和议会为一政党控制时，就成了党治；当这个党又为一个核心领袖控制时，“人民之治”就成了人治。从史实上看，多数决也决不是产生良法的不二法门，运行良好的美国宪法[8]和日本和平宪法都并不是民主的直接产物。自然，作者的论述并不一定公允，但我们稍加对比便不难看出，后一种论述比前一种泛泛的论述更为具体也更为有力。显然，我们传统的法学理论把民主和法治的关系过于简单化、统一化和庸俗化了，而且漠视了二者之间不无重大的矛盾之处；甚至二者之间的区别[9]都是那么暧昧不清了。理论上的不敏感直接导致了实践中的失败。在尝试以司法改革为导向的宪政推进过程中，法的至高性便与民主的权威出现了剧烈冲突，司法独立化和专业化与公众舆论监督、陪审制度、人大对案件的个案监督之间矛盾极为难解，使得司法改革过程在内部就相互制肘，步履维艰。[10] 知识和理论贵在明晰和警觉，而在这样近乎官方话语的含混叙述之下，我们美丽的词汇里已经包含了误解和误读、潜伏了紧张和危机的时候，我们似乎离真理和文明不那么近了。
其二，对中国宪政的讨论，不仅要进行抽象理论上的艰难梳理和思辨，更要将概念放在更为宏大的历史背景之中做语境的考察。因为一切政治概念，都不能作为一种抽象的价值而存在，制度就是制度，脱离语境的抽象制度形态本身无所谓好坏优劣，其功能必须结合当时当地的环境作出具体的分析，才能有正确的结论。没有什么制度或概念真的是放之四海而皆准的，对于抽象概念的迷恋只能导致各种各样为美丽词语所文饰围绕的制度拜物教。所以在人类政治文明前进的过程中，在各种文明形态的博弈和自然选择中，我们注定要不断开创新的制度或道路，不管它起初是多么粗糙；我们也将注定离弃一些制度或道路，不管它看上去有多美或者别人非要说它多么必要。对民主、法治自身的正当性和合理性也当这样看待。比如法治就有刚性因素、守成取向及规范控制的限度等弊端。民主、法治之所以正当和合理，决不是其本身自为的，而是具体条件之下的必然选择。毛泽东在1940年2月指出：“宪政就是民主政治。”因为“如果不这样做，照顾顽固派的做法，就要亡党亡国。”在日本帝国主义侵略和国民党顽固派阻挠抗日义举的情势之下，要搞“宪政”，就是要在民主的旗帜下反帝反封，而谈论社会稳定或“法治导向”则是不合时宜的。这便是结合历史和社会现实探索正确宪政之路、政治文明之路的经典范例。数十年后的今天，在宪政策略和进路的问题上，也只能采取同样的态度。不管潘维先生的法治导向的进路是否为历史证明是可取的，至少在态度和方法上，是一种有益的尝试。我们的道路不能靠别人指引，只能靠自己的经验和智慧去探索。
最后，所要谈及的是在宪法学、公法学乃至整个法学理论的建构中，对其它学科特别是政治学的保守封闭在一定程度上导致了学科的危机。这也可算作“公法的幼稚”的一种表征。笔者在翻阅几本国外的政治学和政府学教科书时发现，它们在定义“民主”的时候，通常在引用完林肯“民有、民治、民享”的名言之后，马上会引用E.E.SCHATTSCHNEIDER的话：“我们必须清除诸如‘民治’之类令人迷惑不解的说法——声称2.3亿美国人的统治对于澄清人民在美国政治系统中的角色没有任何好处。”正如本文在上文中提到的那样，这种说法的确是“简短却不明确的”。与此相对照的便是我们在定义民主的时候对林肯的这种说法时而出现的简单认同。作为一个理论的体系，公法学本身就是一个不断变动的过程，便是一个不断有信息输入和输出的系统。也正如马丁·洛克林在其名著《公法与政治理论》一书中所说的那样，公法也许只是一种复杂的政治话语形态，公法领域的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为法是深深根植于他所在其中的社会政治经济和历史背景之中的，这样一种路径至少可以保证我们对公法性质的探究牢牢扎根在各个指代的现实之中。法学作为一个独立的学科（尽管也有人对法学作为一种科学的价值表示过怀疑），固然应有自己的研究方法和学术品格，但须知理论终究是要服务于现实才能实现其价值，不能因为学科间的顾忌和敏感而使其解决问题的能力有所降低。况且，学科的风格和品格是在从不同角度探求真理的过程中自然形成的，门不是想关就关得住的。
【作者介绍】湖南大学法学院2001级本科毕业生。
注释与参考文献
[1] 宪法学以宪法和宪政为研究对象，但是在我国当前宪政缺位的情况下，法学对政治的关注比宪政状态下更多是必然的。
[2] 广泛参与决策不是现代代议制民主的特征，而是直接民主制的特征，是两千五百年前雅典城邦的制度。
[3] 不过在伯利克里之后也不是没有出色的人物出现，但他们要么因为个人问题受到“陶片放逐法”的放逐，要么已经无力控制民众被煽动起来的非理智的情绪。
[4] 这需要尊重和接受其他城邦的政体的现状。
[5]“政治文明”进入官方话语是刚刚的事。
[6] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社1998年版。
[7] 作者称之为“基本法”。
[8] 天知道当时那些所谓的人民代表是从何处产生的。
[9] 它们当然是完全不同的政治概念。
[10] 民主法治冲突关系与当前司法改革的困境似乎是一个比较值得探讨的问题。也许是笔者孤陋寡闻，尚未看到过相关的论述。通常将司法改革中的困难归咎于外部权力和既有利益格局产生的外部压力，事实上，司法形式的权力尤其与民主无关，而司法权威又恰恰是法治权威之所系。
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