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寻找平衡?——简评《平衡论:一种行政法认知模式》
      果铭、李晟、杨帆   2008年01月22日 14时53分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 行政诉讼 
　“行政法”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　行政法何为？行政法学何为？自罗豪才教授提出现代行政法的理论基础是平衡论以来，学术界产生了热烈的讨论和回应，各方学者试图对其证伪或证成。沈岿博士的《平衡论：一种行政法认知模式》一书，就是对该理论进行阐释和支持的一部重要著作。

　　作者以“平衡论”认知行政法的方法作为开端，通过矛盾分析、历史观察与建构理想类型的方法来展开对行政法的认知，试图“一则为‘平衡论’的方法正名，使平衡论的基石更为稳固；二则尽力避免认识的‘雷区’，为后面的思考和论证清理出比较顺利而又正确的途径。”2 随后先以平衡论对传统行政法认知模式进行评析，通过批判与扬弃来为平衡论的“进场”打通道路。然后展开对现代行政法的认知，分析现代行政法的新发展与新特点，推出平衡论作为理论基础。最后再将平衡论运用于中国行政法，以期对解决“中国问题”发挥作用。通过一个逻辑清晰的结构来论证核心观点——平衡论是现代行政法的理论基础。3

　　作者首先以列表的方式，描述了行政法认知模式的三种类型。但作者对于平衡论的描述，则采取了“既……又……”的语言模式，将“控权论”与“管理论”作简单相加，这样的模式描述并不能体现出平衡论的特点，似乎只是控权论与管理论的“混合物”而不是有机结合的“化合物”。4

　　随后，作者展开了对传统行政法认知模式——控权论和管理论的评析，其评析方式乃是沿着“基本理念构成——若干背景因素——合理性与局限”这样的逻辑进路，其中对管理论的评析，基本上是合理的；但对于控权论的评析，仍有许多不尽人意之处。作者将控权论产生的背景因素归结为自由放任的经济学说与政策、个人主义和自由主义的政治哲学、普通法传统与法律实证主义三个方面，然后将其置于历史线性进化的背景中展开批判性的评析，指出这些思想已是明日黄花，不合于当今时代，从而否定控权论作为现代行政法理论基础的合理性。然而法律的演进，不是一条直线的逻辑演进，而是“多线程”的渐次发展，“前现代”、“现代”“后现代”并不是以时间为序便可分出高下。时至今日，自由主义以及由此衍生的法治理论作为一个不断发展的开放系统，仍具有相当生命力，1959年的《德里宣言》所指出的法治三项原则，就仍然指出行政法的功能是要“制止行政权的滥用”。5 而对于中国而言，历史的演化更是纷繁复杂，“一百多年来的中国人生与人心，一百多年来的中国法意与法制，便属于这样一种交替丛集的时间段落。” 6在这种“时间的丛集”中，更不可对法治的演进作单线性的理解，将较早产生者贴上“过时”的标签。而作者可能也正基于此，对控权论的局限性的描述，也较少涉及其精神层面而集中于具体层面，由此也显得苍白无力。

　　不破不立，作者在“破”掉了传统的控权论与管理论之后（虽然这样一种“破”还缺乏足够的说服力），开始尝试建立起自己的体系。但作者以权利—义务关系来定位行政机关与公民的关系，从而论证行政法的平衡价值，却忽略了公法性质的行政法能否套用私法的“权利—义务”范式而不考虑权力？行政机关的权力与公民的权利天然具有不对等性，不改变其中的力量对比则不可能达到平衡，而这种改变体现于行政法上，就是为平衡论者所反对的控权。以平衡达到平衡，无异于要求人提着自己的头发离开地面，是一个逻辑无法自洽的怪圈；以控权达到平衡，则何以证明平衡论的理论基础地位？

　　在论证中，作者还有一个有所遗漏的地方，即行政法基本概念的厘定。行政法究竟是“关于行政的法”，还是“行政机关执行的法”。还是“规范行政行为的法”？如果不弄清这一点，行政机关所执行的经济法、劳动法、社会保障法等等，则往往被混为行政法一谈，并由此从这些本不属于行政法的法律之中得出“平衡论”，并视作行政法的理论基础，如此无异于移花接木。因此，还是必须明确，“行政法，是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。”7 由此则难以推出“平衡论”的理论基础地位。

　　全书给人总的感觉，是在“寻找平衡”。而“找平衡”，在日常生活的语境中，往往含有无原则的调和矛盾的贬义；为了证明“平衡论”的理论基础地位，生硬的在行政法关系中“寻找平衡”，将原本不平衡的关系套入平衡范式之中，也是不尽科学的。

　　行文至此，似乎对此书是贬多于褒，但并不表示笔者否定该书的价值；相反，正因为重视其在行政法学领域的意义而对其有所“苛求”。在“认知”的原初意义上，“平衡论”不是预先设定一个先验的最高价值，而以各方利益的平衡来考量法律的制定与实施的认知方式，无疑具有相当重要的方法论意义。但“平衡论”的意义，更多的也就体现于这样一种方法论上，更多的是一个观察视角而不是理论基础。作者似乎也意识到了这一点，表示“我们的目的只是提供一种认识模式……以使人们更多一种认识行政法的视角，拓宽对行政法认识的领域。”8 这也意味着，作者并未完成原先所预想的对平衡论作为行政法理论基础的证成，平衡论还值得继续讨论与商榷下去。

注释与参考文献

　　1沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。

　　2同注1，第14、15页。

　　3作者在全书极少使用“理论基础”这一用语而是频繁使用“认知模式”，但这里“认知模式”的含义与“理论基础”并无太大区别。作者指出“‘……认知模式’是……关于行政法的、具有内在逻辑的观念或理论体系。”见注1，第4页。

　　4顺便要指出的是，在法学研究领域，类似这样的“二元综合”经常被使用，但在很多情况下，我们有必要更重视矛盾对立的而不是统一，有必要“缅怀片面”。

　　5参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第15页。

　　6许章润：《法律:民族精神与现代性》，载《中外法学》，2001年第5期。

　　7姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第7页。

　　8同注1，第227页。
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