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许霆案发回重审于法欠据
      来源:南方都市报  胡福传   2008年01月23日 15时48分 
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　“许霆”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　许多人对许霆案发回原审人民法院重审感到欢欣鼓舞，以为是法院知错就改，以为许霆会判无罪。其实不然，我认为二审法院是将烫手的山芋抛回给原审法院。省检察院检察长和省高级法院院长破天荒地在案件未审结之前向媒体作答，可见该案影响有多大。原审法院再审此案，审判人员、公诉人员在众目睽睽之中，在最高法院未有解释之前，很难更改原判。二审法院将案件发回重审是一种自保，而不是认真履行作为二审法院应尽的职责。

　　从法律上来看，按我国现行《刑事诉讼法》规定，本案一审法院认定事实清楚，没有任何不实和遗漏情节，属查明事实案件，二审法院不能以事实不清、证据不足的法律规定发回重审。如果是定性不准，应当直接改判，而不能发回重审。现在许霆案如果以定性不准为由发回重审，明显与我国现行《刑事诉讼法》规定不符。一审法院定性虽有争论，那是社会上的争论，难道二审法院经审查，已经认为一审法院定性错误吗？认为许霆不属盗窃罪吗？其实不是。我断言：再审仍是以盗窃罪定罪，但量刑肯定会减轻！否则全国老百姓不答应。其实，本案许霆上诉后，二审法院完全可以改判，根本不用发回重审。一上一下、一下一上地审来审去，还不知拖多久才是尽头。

　　许霆应当获得减轻判罚，作为二审法院可直接向最高人民法院核准，无须再交由市中院向省高院报，再由省高院向最高院报，多环节多层次审批。作为二审法院既然没有什么理由要将此案发回重审，那这样做是在担心什么或是要等待什么？如果近期最高院没有新精神，市中院也不知如何判好，根据现行法律法规原判根本没错。怎么办？只能让被告人无休无止地等待，数年不决，也是可能的事。

　　市中院对本案的定性没有错，许霆不可能无罪，从主观和客观两方面都符合盗窃罪的特征。街边未上锁的自行车，路边放养牲畜，不是你的就不能骑走，不能牵走，不问自取为盗。柜员机的钱是银行的，柜员机前一米之内是隐秘区，旁人见不着，多取的钱肯定会人不知鬼不觉。但许霆的盗窃有其特殊性，银行不犯错，许霆也不会犯罪。因果有关系，但亦非绝对。

　　法律法规的制定都有其时代的背景，社会进步，法律就应随之而变更。刑法规定盗窃金融机构十万元以上，最低刑为无期徒刑，这法条有时代烙印，尤其是柜员机摆放在街边，并非壁垒森严的金库，柜员机能否等同刑法上所对应的金融机构？这是人们议论的焦点，应当让原制定该法条的专家来论证，当年有无考虑到这一点。本案要由最高院作出合理司法解释，我认为许霆案应作为一桩普通性质由被害人诱惑的偷窃案来判。

　　许霆案是一种新型的案列。要全国人大常委会修法，要最高法院作司法解释不是没可能，但要等到何时？事到如今只能请求一审法院再判时，将许霆按普通盗窃而不是盗窃金融机构定罪。既然这么多专家学者认为柜员机不属金融机构，肯定有他们的道理，法律就是按大多数人意志编篡出来的。既然法律没规定当事人通过柜员机按正常程序操作获取额外的钱币属盗窃金融机构，就不应硬套许霆盗窃金融机构罪；反过来讲，柜员机多吞了我卡里的钱算不算银行盗窃我的财产？仅会认定是电脑出错。按疑罪从无原则来推定，许霆构不上偷窃金融机构罪。如二审法院不考虑社会影响，将许霆仍按盗窃金融机构罪定罪时，也请在量刑上考虑，因事出有因，应减轻判罚，报请最高院核准。太平盛世，勿用重刑。
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