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法律帝国内外的权利—《认真对待权利》和《法律帝国》书评
      来源:   叶建勋   2008年01月28日 10时45分 
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  一、前言

  法律能否维护我们的个人权利?这一命题依赖于两个更基本的命题:一、法律是否确定;二、法律是否自主?如果法律是不确定的,执法和司法因人而异,则不可能做到人人平等。如果法律不自主,便摆脱不了人治。当人们认为法律可以维护正义、权利和自由时,这种意识恰依赖于法的确定和自主。当法律不确定、不自主时,势必导致法律的危机。六十年代后期到七十年代初期,美国就存在着这种信仰危机。法律信仰的危机需要提出一个新的理论,这就是德沃金法学理论产生的背景。得沃金自由主义法学理论建立在对法律实证主义和法律虚无主义的批判之上,体现在《认真对待权利》和《法律帝国》等著作中。本文将从法律和权利两方面来评述。

  二、法律帝国内外的权利

  (一)什么是法律?

  德沃金认为法律包括规则、原则和政策,法律具有解释性的特点,并通过一致性的解释而形成一个完整的体系。这来自对哈特法律概念的批判。哈特认为法律是由规则组成的,法律具有一般性和叙述性的特点。德沃金认为他的理论忽略了原则和政策。法官在确定当事人的权利和义务时,实际上是受到原则和政策的约束的。原则和政策对法律义务的确认具有指导作用,这种作用通过整个法律体系来确定,同时,其效力也不是来自于承认规则,而是从宪法、法规和判例中推导而出,有时候,甚至直接来自于道德或政治理论。所以,德沃金的法律不是一个封闭的规则体系,而是一个开放、发展中的并且具有整体性的体系。

  (二)自由裁量权

  哈特认为法官具有自由裁量权,并且不受法律原则的约束。德沃金否定了这种观点,认为自由裁量权的实质就是原则和政策的适用。如果认为原则和政策是法律的一部分,那么,法官根本没有自由裁量权,他是在依照已有的法律为当事人设定法律义务。他还主张,除了由法律渊源确定的明示、既定的法律,还有默示的法律原则。这些原则同明示的法律原则相一致并适用于判决。所以,法律决不是不完整或不确定的,法官也没有走出法律之外并行使创制法律的权力。

  (三)法律的完整性

  德沃金认为,在法律基本原则的指导下,法官对法律的解释,使法律逐渐成为一种完整的法律体系。任何背离法律基本原则的先例和解释将会因为不被后来的判决所引用而失去效力。德沃金的法律完整性理论分为两部分:第一,立法上的完整性原则。即制定法律时,应保证法律的一致性;第二,审判上的完整性原则。法官在解释和适用法律时,应自觉维护法律的一致性。因此,法官应把现有的法律看作一批具有内在逻辑性原则的具体化,当这些规则不一致或者其背后的原则不一致时,则需要法官去寻找更基本的原则来阐释这些原则的重要性和在法律体系中的地位。审判上的完整性原则鼓励法官在证明权利和义务的理由时,对公平与正义做出前后一致的表达。在处理新案件时,适用同样的标准,使公民处于公平和正义的地位,使每个公民得到平等的关心和尊重。德沃金还从法律和道德关系的角度 出发,进一步论证了公民不但享有法律规定的权利,而且享有反对政府的道德权利。

  (四)认真对待权利

  每一个公民都有遵守法律的道德义务。但是,当服从法律和遵从自己的道德良知相冲突时,比如一个相信战争是屠杀的公民是否有权利拒绝服兵役呢?如果承认公民享有一项道德权利,而又必须对其进行惩罚,这需要找出正当的理由。德沃金认为,构成限制公民个人权利的理由必须是社会其他成员的个人权利。一旦一项权利得到承认,政府不能仅仅因为社会将为这个权利的行使付出进一步的代价而取消它。“认真对待权利是至关重要的,因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺。” 社会的普遍利益不是,也不应成为剥夺个人权利的正当理由。

  强调个人权利是自由主义法学的一个核心理念。德沃金的个人权利理论建立在对法律实证主义法学和功利主义法学的批判之上。德沃金认为,个人权利来自于人的道德人格,“由于人是有道德的个人”。公民的人权利包括两部分:其一、平等对待的权利,平等地分配商品或机会;其二、作为平等者对待的权利,即在分配商品或机会的政治决定中有权得到平等关怀和尊重。这也是罗尔斯在《正义论》中的观点。

  三、两点评论

  (一)权利理论的评论

  德沃金的权利论对保护公民的个人权利,防止政府对公民基本权利的侵害,维护公民的平等和自由具有积极的现实意义,但应看到,个人权利的实现还需要依靠一定的社会物质条件。物质不但制约着权利的实现,甚至还制约着人们的权利意识。正是物质条件的制约更需要认真对待个人权利,既然它已经受到了物质条件的限制,为什么还要去设置人为的限制呢?从更广阔的历史背景来看,任何一代人享有的个人权利都基于其所处的时代,离不开其时代背景。个人权利在不同的地域和不同的时代也有相当的差异,正像中国人不能理解美国宪法中,人人拥有枪支是公民的基本权利一样,发达国家的多数人也没有发展中国家人民对生存权的深刻体验。但每一个时代及每一个地域所强调的个人权利至少应该同该时代人们对权利的认识水平是一致的,应是在那个时代语境下,人们对个人权利最深刻的认识和追求。

  (二)法律自主性和确定性的评论

  法的自主性即法律不受政治、宗教等因素的影响,法律自成体系,通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序由训练有素的专业人员予以执行。同样的案件,处于不同地位的公民能够得到同样的判决。但当法律从规则中心主义走向法官中心主义时,当霍姆斯提出:“法律的生命从来就不在于逻辑,而在于经验”时,人们更多的将信赖给予法官,这时,法律是否因为司法权的行使变得不确定了呢?德沃金认为并非如此,他认为法律仍是相对确定和自主的,认为原则和政策在审判中同样有法律效力,不同的法官仍受到基本原则的限制,法律从整体意义上还是确定的。但德沃金的主张,并非一个新颖的观点。在此之前,马克思主义结构法学家阿尔都塞就持这种观点。他认为法律作为上层建筑的一部分有其相对独立的历史和生命。它既独立于经济基础,又为经济基础所决定。德沃金的高明之处在于,其论述不是在法律和社会之间展开,而是从法律内部展开的,并从《正义论》中找到了有说服力的哲学注脚。这一理论不但使自由主义法学前进了一大步,而且在回答实用主义法学和法律虚无主义者的质疑时,做出了有力的回答。

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