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邝斌——客观证明责任诸学说的实证分析—以业太公司与石油公司代理合同纠纷案为例
      2008年02月21日 11时15分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 民法民诉 
　“证明责任”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
[要点]

　　最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”当法院对同一事实无法根据高度盖然性证明标准予以证明或者说当事实真伪不明时，就需要人民法院进一步分配举证责任，而负有证明责任的一方则承担裁判的不利后果。这就是我们所称的客观证明责任，也就是结果意义上的举证责任。认定案件事实是法院适用法律并对案件作出裁判的前提条件，但由于法官司法认知的有限性无法从当事人所提出的证据中就法律要件获得确信时，而现代法治社会下法院又不得拒绝裁判，这就需要按照客观证明责任来解决这个矛盾。证明责任被称之为民事诉讼法的脊梁。在实践中，掌握运用各种客观证明责任学说来合理分配证明责任，对于公正地裁判案件意义重大。

[案情]

　　2004年6月1日，业太公司与石油公司双方签订了《代理协议书》，业太公司负责推广油品，石油公司提供销售支持。2005年1月26日，双方签署了《会议纪要》，载明双方将签订新的经销协议书。2005年2月24日，石油公司将《经销协议书》文稿传真给业太公司，业太公司在文稿上标注了一些需要协商的内容。2005年4月l2日，石油公司以违反原协议规定不能专注于产品为由，向业太公司发出了《解除合同通知书》：一、解除了双方于2004年6月签订的《代理协议书》；二、2005年3月，石油公司寄出了新版《经销协议书》，石油公司已加盖印章。如果业太公司尚未签章，请将该协议书寄回；如已盖章，按照2004年10月28日之协议，该协议同时解除。2005年4月25日，业太公司提起诉讼，要求赔偿。在庭审中业太公司提交了标注时间为2005年3月29日的经销协议书，该协议书双方均加盖了公章并有法定代表人签字。但该协议第11．6条为手写，仅加盖了业太公司单方公章，内容为“协议期内，甲方无正当理由解除本协议的，应按本协议未履行部分的销售目标总货款的7％赔偿乙方损失”。关于2005年3月29日协议书的签订过程，双方公司说法不一致。业太公司主张，新版《经销协议书》是2005年3月30日石油公司的法定代表人回新加坡途经北京时签订的，协议书是由其带来的，已经加盖了印章，由于业太公司不同意新版协议书的内容，经协商，添加了手写内容，然后才盖章签字，业太公司法定代表人误将日期写成2005年3月29日。石油公司则主张该经销协议系2005年3月18日，石油公司将加盖公章的两份经销协议书邮寄给业太公司，业太公司收到协议后一直未退回。

[审判]

　　一审法院认为，2004年3月29日双方签订的《经销协议书》双方已经加盖印章、签字，说明双方的协议已经成立。因此，《经销协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为合法有效。但该协议第11．6条手写条款属于后来添加部分，且该手写部分仅加盖了业太公司公章，石油公司并未加盖公章。该条款属于合同重要条款，如双方协商一致进行修改，应当加盖双方公章予以确认。现该条款修改部分仅有业太公司公章，石油公司又对该条款不予认可，在业太公司未能举证证明该条款属双方协商一致所做的修改的情况下，该添加的第11．6条款对石油公司无约束力。判决驳回业太公司要求赔偿经济损失548万元的诉讼请求。

　　业太公司不服原审判决，上诉称原审法院认定合同有效，但将手写添加的条款独立于《经销协议书》之外进行认定，违背了证据的认定原则。且原审法院未要求被上诉人提交协议进行比对，显然在认定证据上偏袒被上诉人。海湾公司针则答辩称手写条款系被答辩人自行添加的，是答辩人单方意思表示，对答辩人不发生法律效力，并有公证书及邮寄合同书填单为证。

　　省法院二审合议庭认为，有两种意见：一种意见认为，业太公司提供有手写条款的协议书，协议书上双方签字盖章，虽然手写条款上只有业太公司的盖章，但也不能否认该协议以及该条款的有效性。若石油公司不认可手写条款，由于合同是一式两份，石油公司可以提供另一份合同进行比对，因其不能提供另一份合同，应推定此条款有效。其理论依据是《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条拒证规则。应认定合同中的手写条款有效，石油公司提前解除合同，应承担违约责任。另一种意见认为，认为拒证规则属事实推定，其前提应是已知事实，如果前提事实是或然性事实，就不能适用事实推定。本案中，一方称面对面签订合同，一方称邮寄签订合同，综合案情认定签订过程属真伪不明状态，要依据客观证明责任制度对举证责任进行分配，根据权利发生规范或者危险领域控制原则，由于证据是业太公司添加并提供的，应由其进一步主张，或证明签订过程如其所述，或证明其手写条款已得到对方确认。因其不能提供进一步证据证明，应认定该协议或该条款无效。省法院审委会认为，此手写条款足以导致合同发生实质性变更，故其效力应以得到对方承诺为要件。综合案件情势，认为石油公司《解除合同通知书》属新鲜证据，邮寄协议事实的盖然性较高，予以认可。手写条款是业太公司法定代表人添加手写，理应由海湾业太公司举证证明该条款已得到石油公司的确认，否则该条款对石油公司无约束力。后因上诉人申请撤诉，本案二审法院裁定允许撤诉。

[评析]

　　一、客观证明责任的产生及真伪不明状态的界定

　　民事诉讼中的证明责任最早出现于罗马法初期，当时证明责任被解释为当事人就自己主张的事实向法院提供证据的责任。1883年德国的诉讼法学者尤利乌斯?格尔查第一次提出将证明责任区分为主观的证明责任和客观的证明责任。之后这一观点逐渐为其他学者和立法所认同。在大陆法系国家的学者认为，主观的证明责任又称为提供证据的责任、行为责任、形式的证明责任等，是指在诉讼过程中当事人为了避免败诉必须承担向法院提出证据的责任；客观的证明责任又称为结果责任、实质的证明责任等，是指经过当事人的举证、法院的查证，于诉讼终结时案件的事实仍处于真伪不明时，必须由其中的一方当事人承担不利的诉讼结果。我国关于证明责任主要受大陆法系的影响，将举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。在我国，客观证明责任就是指结果意义上的举证责任，它是一种抽象的证明责任法律规范，是在法院在审理之后作出裁判时，在经过证据调查和证据评价的基础上，仍无法对待证事实作出肯定或者否定结论的情形下，才产生的客观证明责任问题。也就是说是事实发生真伪不明状态导致了客观证明责任的产生。

　　所谓待证事实真伪不明状态，是指双方当事人在履行主观证明责任（或称行为意义的证明责任）之后，抑或穷尽所有证明方法之后，且法院在穷尽为法律所允许的查明事实真相的一切必要方法之后，当诉讼终结时，法院即不能够从提出权利主张的一方当事人所证明的权利形成要件事实中获得积极的确信，也不能够从相对一方当事人因提起抗辩主张所证明的排斥权利形成要件事实中获得消极的确信，在这种情形下，法院既不能够认定特定案件事实的存在，也不能够认定该特定案件事实的不存在，由此在法院的心证中产生的这种特殊的心理状态。事实真伪不明状态的出现具有或然性，与当事人主观意志无关，其载体是法院的心证。在我国，因对事实认定采用的是高度盖然性证明标准，而不是英美法系的证据优势标准，故这种产生真伪不明状态的概率较大。一般认为在证明力在30%-70%的范围内就可认定待证事实处于真伪不明状态。

　　在本案中，上诉方提供一份经销协议书，称合同是面对面签订，双方各持一份，并提供证人证明。被上诉人称是邮寄签订，有EMS情单和《解除合同通知》印证。这种提出证据的行为责任通常被称之为主观证明责任，是一种具体的证明责任。而客观证明责任取决于权利主张的要件事实的证明程度，如上诉人的本证的说服力较强，就可产生对上诉人有利的裁判，因法院能够从中获得确信；如本证的说服力较弱，法官从中就不足以获得确信，上诉方败诉，而与被上诉无关。本案上诉人本证中，证人因与本案有利害关系，不能单独作为认定事实的依据，但如果被上诉人没有提出反证，也可足以确认。但石油公司对业太公司的本证提出反证。一般反证可表现为三种形态，并且可产生效果相异的情形：其一，反证的证明力薄弱，不足以对本证造成实质性的影响，以至于法院对案件事实获得对上诉人有利的确信；其二，反证的证明力十分显著，足以推翻上诉人的本证，以至于法院对案件事实获得对被上诉人有利的确信；其三，反证的证明力虽然显著，但不足以推翻上诉人所提出的本证，以至于法院在对双方所提出的证据进行衡量时，就案件事实既无法获得对上诉人有利的确信，也无法得出对被上诉人的确信，在对情形案件事实进行裁决过程中，才会出现案件事实的真伪不明状态，导致客观证明责任的发生。本案中，被上诉人提供反证，虽不能推翻其本证，但是足以使所证事实处于不明状态。这时，就需要考虑客观证明责任问题。

　　二、客观证明责任诸学说的实证分析

　　关于客观证明责任，是民事诉讼证据制度的核心问题，也是民事诉讼理论中最具有争议的问题之一。大陆法系国家大都采法律要件分类说为通说，如德国长期占支配地位的是罗森伯格的法律要件分类说，在日本占统治地位的是特别要件说，在台湾地区采取德国通说之法律要件分类说，我国也亦采用法律要件分类说为通说。下面结合本案例就各学说进行实证分析。

　　（一）法律要件分类说。罗森贝克于1900年提出的法律要件分类说，也称规范说。主要是将民法分为四类规范：（1）权利发生规范，指能够引起某一权利发生的规范，这类规范又被称为“请求权规范”、“基本规范”、“通常规范”；（2）权利障碍规范，指在要得发生之初，便与之对抗，使之不能发生效果的规范；（3）权利消灭规范，指在权利发生之后与之对抗，将已经发生的权利消灭的规范，如债务的履行、时效的经过、免除等；（4）权利排除规范，指权利发生之后，权利人欲行使权利之际始发生对抗作用，将权利排除的规范，如意思表示错误等。罗森贝克指出，主张权利的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对权利障碍的要件、权利消灭要件或者权利排除要件事实负证明责任。罗森贝克的法律要件分类说虽为大陆法系通说，但争议一直就没有停止过，争议问题主要集中在关于它不适用法律、关于权利发生规范与权利妨碍规范区分问题以及关于它注重形式不注重实质正义的分配三个问题上。本案2004年3月29日双方签订的《经销协议书》，双方加盖印章及法定代表人签字，且不违反相关法律规定，应为合法有效。但双方均认可石油公司盖章在先，手写条款在后。石油公司认为手写条款系单方意思表示，对其无约束力。按罗氏理论，手写违约条款因违约所产生的权利，应有主张权利的人，就权利发生的法律要件事实负证明责任。业太公司主张此条款有效，作为重要条款，应对此条款已得到对方承诺负有举证责任。但在此案中，也反映出罗氏理论的问题，主要体现在权利发生规范与权利妨碍规范的区分上，石油公司称此权利真实性不存在，在权利发生之初，便与之对抗，使之不能发生效果，似乎也负有对权利妨碍举证责任。

　　（二）全备说。德国学者莱昂哈特的证明责任学说，因包括一般要件事实和特别要件事实在内的能够引起权利发生法律效果所必须具备的一切要件事实全部归由主张权利的一方当事人负担相应的证明责任，故该学说被称之为全备说，也称完全性说。全备说将法律效果的发生要件事实，分为原因事实、通常事实或者特有事实及妨碍事实、异常事实或一般要件欠缺事实。莱昂哈特认为，主张法律效果存在的当事人，就属于该法律效果所必要全部法律要件事实负证明责任，而属于该法律效果变更、消灭所必要的全部法律要件的证明责任，由对方负担。罗森贝克与莱昂哈特的学说主要差别在两者对于法律规范的分类上，莱昂哈特将法律仅分为权利发生规范与权利消灭规范两种，将权利障碍规范归入权利发生规范，如果按他的学说，就不会存在石油公司也有对权利障碍规范的证明责任问题了。这比起罗森贝克的规范说，显然一方证明责任加重了，因此，莱昂哈特又提出一种例外规则作为衡平措施，即法官可据情采用诚实信用原则及公平精神，将权利发生部分事实，科以相对方在诉讼上的说明责任。

　　（三）危险领域说。该学说是德国学者普霍斯对德国法院有关判例进行总结、整理的基础上创立的一种新型学说，因立足于克服规范说的缺陷，故被视为规范修正说范畴。该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。在侵权赔偿诉讼中表现最为明显，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负证明责任，应当由侵害人承担事实无法证明的不利诉讼后果。普霍斯认为，该理论同样适用于契约诉讼及其他诉讼。本案是海湾业太公司提起诉讼，所争议条款是其法定代表人在打印条款之外用手写形式添加，条款内容是加重海湾石油公司责任，且仅加盖了海湾业太公司单方公章，该证据处于业太公司控制之下，应由业太公司就其主张进一步举证，或证明签订过程如其所述，或证明其手写条款已得到海湾石油公司确认。

　　（四）盖然性说。该学说的创始人为德国学者莱纳克和瓦亨多夫，主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分配证明责任的依据。具体而言，当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该项事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人对该项事实未发生负证明责任。该学说的理由是依盖然性高低分配证明责任可以使法院在真实真伪不明状态下作出的接近案件事实的真实情况避免裁判中认定的事实与实际发生的事实不一致，也有利于实现法律的公平与正义。本案中，审委会就采用了这种观点，对签订合同的方式上，审委会认为《解除合同通知》为新鲜证据，上面对合同签订过程有清楚陈述，其邮寄签订盖然性高，故将证明责任由业太公司负担。二审期间，有意见认为业太公司提供书面合同，合同一式两份，如不认可手写条款，应提供另一份合同进行比对，否则承担举证不能的后果。这不是利用盖然性的标准，而是书证优先主义的观点。关于书证优先标准与高度盖然性标准是不一致的，实际上，这两种证明标准均存在不足之处，书证虽是客观的，但书证必须要经过法官严格审查后才能使用，如果书证的真实性存在问题，又何来是否有效呢？盖然性高虽可信，但终究属心证，如本案，一种意见认为反证导致待证事实真伪不明，而审委会认为达到了高度盖然性。一般认为盖然性达到70%以上为高度盖然性，那如何确定此盖然性是达到70%还是69%。

　　（五）利益衡量说。关于德国证明责任分配通说，自日本东京大学石田穰教授1973发表“证明责任的现状与将来”一文后，揭开了证明责任大论战。其中，以石田穰为代表的否定通说的学者为一方，以仓田卓次为代表的拥护通说的学者为一方。石田穰提出方张以三个方面的利益衡量作为分配证明责任的标准：（1）证据的距离。即看哪一方当事人接近证据或处于易于举证的地位；（2）举证的难易。即从待证事实本身的性质来判断举证的难易，并由此决定证明责任的归属；（3）诚信原则。即看哪一方当事人的行为违反诚信原则，由违反诚信原则的一方负担证明责任。之后他又提出分配证明责任的新标准：第一，如果立法关于证明责任分配的意思是明确的，应根据立法者的意思来确定证明责任的负担。第二，在立法者的意思不够明确时，根据证据的距离来分配，由接近必要证据的一方当事人对待证事实负证明责任。第三，双方当事人与待证事实距离相同时，则根据举证的难易和事实存在或不存在的盖然性决定证明责任的分配。只有在不能根据上述原则确定证明责任时，才需要用法律要件分类说作为分配证明责任的标准。本案中，立法虽明确规定的拒证规则，但事实不能认定石油公司符合无正当理由拒不提供证据。因为前提事实未查清前，也不能认定双方当事人与待证事实距离是否相同，更不能分清举证难易程度，而法律要件分类说似乎又存在一些问题。如何处理呢？本案中，发现业太公司的陈述有不诚信的地方，业太公司被解除合同后，不要求进行履行，而采取诉前保全，起诉要求获取高额违约金，在合同签订过程中亦有说谎情况，且证据是其手写添加，根据双方诚信程序及举证的难易，应加重其证明责任。

　　此外，关于客观证明责任学说还有瓦亨?多夫提出的损害归属说，其主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配证明责任的标准；还有莱昂哈德的全备说，其主张证明结果分为证明与未证明两大类，将一般要件事实和特别要件事实均作为权利发生的要件事实；还有因果关系说、通常发生事实说、最低限度事实说、危险提升说以及操作规则说等等，因影响力较弱，不再一一论述。

　　三、我国客观证明责任制度的思考

　　罗森伯格的学说之所以受到司法实务的青睐，是由于它以一个统一的标准去处理纷繁复杂的证明责任分配问题，使看似混乱的证明责任分配变得井然有序，使诉讼证明的可预见性和法律适用的安定性得以实现。分配证明责任的新学说虽然指出了罗氏学说存在的问题，并启迪了分配证明责任的新思维，但它们本身也存在着这样或那样的缺陷。分配标准的多元化是新学说的致命弱点，如果法官根据具体情形来决定适用何种分配标准，而这样做又难免会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。从这个意义上说，我认为正确的思路应当是建立多元的分配证明责任的理论体系，即以规范说标准为主导，以其他标准为补充，这样才能适应复杂多变的案件情况。在确定待证事实真伪不明时，可依次依据下列顺序分配证明责任。（1）如果立法关于证明责任分配的意思是明确的，应根据立法者的意思来确定证明责任的负担。这里包括最高法院司法解释的内容。（2）在立法者的意思不够明确时，对典型意义的案件，其判例可认为为经验法则直接运用。（3）没有判例可借鉴的，可运用表见证明及事实推定方法进行认定。（4）仍不能证明的，首先依据规范说分配证明责任。（5）对规范说不能分配或分配责任有争议的，可参考危险领域说、盖然性说、利益衡量说、损害归属说等学说，并兼顾公正原则、诚信原则、便利原则、政策性原则去判断，但要注意保护善良一方、弱式群体的利益。

　　依照客观证明责任对案件作出裁判只是一种无奈的、不得已而为之的选择。客观证明责任的重要价值在于它的存在形式，随着诉讼程序的不断展开，在穷尽一切证明方式后，双方当事人仍然不能通过履行具体的主观证明责任来使得法院获得对其有利的事实认定，在此情形下，也就不能够引起具体法律适用效果的产生，当法院无法通过事实认定达到法律适用效果时，就不得不根据抽象客观证明责任所发出的指示对实体争议作出裁判。

注释与参考文献

　　田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2007年8月第3版，第281页。

　　在德国法中只为证明责任一个词，而日本人在翻译时变为举证责任和证明责任两个词。在清末变法时，我国引入举证责任这一概念，并一直延用。但近几年，尤其在学术界，证明责任这一法律用语逐渐被采用。

　　毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社，2007年9月第1版，第115页。

　　田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2007年8月第3版，第285页。

　　毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社，2007年9月第1版，第78-79页。

　　参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社，2003年9月第1版，第122-124页。
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