一 问题的提出
在时间的向度上，人类的生活可以划分为历史、当下与未来这样不同的区隔。如果说“人永远都在诱人的希望和无法忘怀的恐惧中徘徊”的话，那么可以说正是历史给了我们“无法忘怀的恐惧”，而未来则给了我们“诱人的希望”。而我们的任务便是在当下通过对记忆中无法忘怀的恐惧的思考从而获致摆脱这种恐惧的出路来达致那诱人的希望。事实上，这也正是人类文明演进历程。在这个意义上，虽然我们注定要走向未来，但我们的思考无疑奠基于我们记忆的历史之中，并且也只有如此才能寻觅出向未来前行的路线。
因此，基于上述认识，我把伯尔曼的《法律与革命》一书视作上述意义上人类思想史或者说文明时的一部分。它同样希望摆脱一种“恐惧”，在书中这种恐惧被称作“危机”；它也同样渴求一种“希望”，即寻找摆脱目前困境的出路。伯尔曼思考的是西方的法律传统，他直觉到这一传统正在经历着一场史无前例的革命危机。虽然这一传统诞生于一次革命，并在此后的多次革命中被再造，并存续达数个世纪之久，然而，当前的危机是如此之大，以致于其命运成为未知数，伯尔曼对此虽然并不感到绝望却相当悲观地认为这一传统实质上已然走向终结。为避免这种十分有可能成为现实的结局，伯尔曼便经由历史的追溯重申了西方法律传统的基本信念，分析了摆脱目前困境的现实障碍及其可能的出路。
虽然伯尔曼的这一著作有着宏大的知识蕴含，但他无疑地有一个基本的预设，即西方的法律传统面临着他所直觉到的危机之中，笔者认为，固然需要对伯尔曼追溯的传统进行认真的思考，而更有意义的毋宁是追问伯尔曼的理论预设，即伯尔曼所直觉到的危机是否真正存在。事实上，伯尔曼此书面世之后的数十年间的历史发展尤其是他所忧虑的西方法律传统的实际命运为我们回答这一问题提供了更充分的基础和材料。就当时的情形来看，伯尔曼的思考存在着一种真实性，但我们发现，即便这种真实性的存在也并不能够使得得出“西方法律传统即将崩溃”这样的结论是一种“明智的”举动，即西方法律传统的实际路径却又使得伯尔曼的结论在今天的我们看来存在着一种虚假性。本文即在对伯尔曼重申的西方法律传统概观的基础上，详细分析他直觉到的西方法律传统的危机的真与假。[①]
二 西方法律传统危机的真实性
伯尔曼所忧虑的西方法律传统的危机是否真实，我们首先就需要了解这一传统的基本内涵是什么。伯尔曼指出，曾经有一种“西方的文明”，这种文明发展出了独特的“法律的”制度，价值和概念；这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪，由此而开始形成一种“传统”；西方法律传统产生于一次革命，它在后来的数个世纪的过程中被革命周期性地打断和改造。[②]
在此，“西方”乃具有特定的文化和历史内涵。在文化的意义上，是指“转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族”；[③]在历史意义上，西方与近代的意义相当，而近代则起源于“1050-1150年这一时期”。伯尔曼将西方法律传统形成定位于11世纪末至13世纪末这二百年当中，并将教皇革命及在此之后所引发的教会和世俗之间的分离以及随之而来的重大变革视为这一传统得以产生的基本因素。并且这一传统有十大显著的特征：（1）法律制度于其他制度之间的区分即法律的自治性；（2）法律职业阶层的存在；（3）法律职业训练的专业性；（4）法学对法律制度发展的重要影响；（5）法律作为一个系统；(6)对法律体系世代发展的信念；（7）法律发展的内在逻辑；（8）法律至上；（9）法律体系的多元；（10）法律制度在思想与现实、能动与稳定、超越与内在之间的紧张中迈进。[④]
这就是伯尔曼眼中的西方法律传统的基本内涵。他认为，西方法律传统的演进同革命有着特殊的关联，革命产生了并改造形成了独特的西方法律传统。1075-1122年的教皇革命乃是这一传统的发源，并在此后的宗教改革、英国革命、美国革命、法国革命及俄国革命中加以改变。这些革命乃是个人和集团对既定的权力机构实施的非法暴力，而且在西方历史中周期地诉诸于这样的暴力来推翻既定的秩序而且作为这种结果最终产生的权威已经创设了新的和持久的政府和法律制度。西方每个国家的政府和法律制度都源于这样的革命。
虽然如此，“剧烈革命的周期性爆发并无碍于西方法律的历史性，这种革命最终要回到历史的法律传统中去，但同时随这种传统加以改造，并将它导向新的方向。”[⑤]亦即，虽然“西方的历史一直以周期性的激烈动荡为特征”，[⑥]但“每次革命最终都产生了一种新的法律体系，它体现了革命的主要目的，它改变了西方的法律传统，但它最终仍保留在该传统之内。”“每次重大革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要目标价值和信仰的新法律制度中而恢复它的许多成分。”[⑦]因此，在革命中诞生并在革命中成长的西方法律传统事实上始终是一个整体，是一个系统。然而伯尔曼却认为当前西方法律传统正在经历着新的革命的冲击，并且这次的革命不同以往，以致于伯尔曼相当悲观的认为“这种危机实质上已导致了这种传统的终结。”[⑧]
三 “革命的”20世纪——从世界到法律的梦魇
既然伯尔曼对二十世纪的西方法律传统的命运持如此悲观的看法，我们就必须了解二十世纪到底发生了什么，以致于他得出这样的结论来。当我们的目光回望那已然离我们远去的二十世纪的时候，在我们视野里出现的无不是同此前时代相比较而言更为革命性的事物。可以说，即使身处于当今的二十一世纪，面对正在远离的历史，我们依然为这样的变迁惊诧不已，更不用说亲自经历过其中大部分时光的伯尔曼了。我想，不论是谁，身处在这样的时代，都会像伯尔曼一样，对眼前正在发生的一切进行严肃认真的思考，并试图给与解释和解答的。
我们可以先从法律发展的外部世界来观察二十世纪的社会变迁。[⑨]首先让我们记忆的无疑是上半世纪接连爆发的两次世界大战，几乎让人类面临着全面的危机。这不仅深深伤害了人类的肉体，更是深深打击了人类孱弱的心灵。而且在二战之后，由于意识形态之间的全面对立，形成了冷战格局，使得整个世界都在核战毁灭的阴影下生活。这样的世界格局是此前的任何时代都不曾发生的。另外，自1917年的俄国革命开始，整个世界都陷入一种由社会主义革命以以及民族独立革命带来的震荡之中。由十九世纪确立的西方为中心并统治全球的历史被全面改写。
就美国国内的情形而言，虽然在战后美国成为当之无愧的资本主义的模范，但是也不断经历着社会运动的冲击。从五十年代的女权主义运动开始，带六十年代的性解放潮流，以及民权运动的高涨，无不冲击着人们的心灵。加之，美国卷入越南战争，反战运动在七十年代蓬勃展开，并且此时的美国已经由战后初期的飞速发展进入了经济滞涨阶段，工人运动和学生运动此起彼伏，层出不穷，社会矛盾极端激化，一触即发。在此情形下，整个社会均表现出了对资本主义社会本身的怀疑和批判，普遍形成了对传统观念和价值的反叛和蔑视。[⑩]
就法律本身的发展历史而言，二十世纪同样是一个灾难性的世纪。这样的变化自然是相对于十八世纪以来的法律史而言的。正是社会生活的巨大变化才直接导致了法律的变迁。如果说《法国民法典》代表了十九世纪的开端的话，那么《德国民法典》的出台则代表了十九世纪的终结。从中心价值的变化上看，法律的本位出现了从权利本位向社会本位的转移，在某种意义上，出现了对“由身份走向契约”这一进步社会运动的“逆转”。从宪政的发展上看，随着国家对社会的全面干预，行政权力膨胀所导致的行政国现象突出，“有限政府”开始走向“福利国家”。自由放任的时代一去不复返。在法学的发展上，由自然法时代走向了社会法学时代。在美国，现实主义法长期占据主导地位，到六七十年代则出现了批判法学运动，导向了对现行法律观念的全面批判。
因此，不论是从宏观上还是从微观上讲，二十世纪都是一个全新的时代，支撑资本主发展的“新教伦理”似乎走到了生命的尽头，脱离宗教基础的法律的世俗化潮流使其面临着社会现实全方位的拷问。这一切的变革是如此的让人应接不暇，加之，这样的变迁在表面上看来正是对传统法律价值的彻底颠覆，因此，得出一种悲观的结论也就十分自然了。也正是在这个意义上，我们说伯尔曼直觉到的“西方法律传统的危机”是真实的。[11]
四 在危机之中的西方法律传统的生机
简单说来，伯尔曼强调的即将来到的所谓传统的崩溃，实际上乃是指奠基于西方宗教传统的法律传统在二十世纪的历史进程当中的走向。他经由历史的回溯认为，法律必须被信仰，否则形同虚设。教皇革命使得西方社会的法律存在坚实的信仰基础，拥有一种神圣的渊源，正是这一点，构成了西方文明的基本精神。在历史的脚步迈入二十世纪之时，法律不仅失去了曾经的神圣根基，也正在民众的视野里变得日益模糊。这种昔日成就了西方文明的传统在这种情形下还有生命力吗？这就是伯尔曼的忧虑。
事实上，西方法律传统的实际发展并没有像伯尔曼所说的那样走向崩溃的“末日”。恰恰相反的是，它显示了勃勃的生机。这自然是一种后来者的观察，如果仅仅从这个意义上来说明伯尔曼的直觉的错误，那无疑是一种苛求。然而，正是在伯尔曼所感觉到的危机时刻，也是西方法律传统经受考验的时刻。在危机的背后，恰恰彰显出这一传统的生命力，如果伯尔曼不是没有注意到这种生机的话，至少没有对此加以足够的自信。
或许，我们可以从西方自由主义的历史当中得出关于法律传统命运达某种启示。实际上，自由主义的传统构成了西方法律传统的主要部分。在教会和王权的对立形成的二元对立局面之时，西方社会就确立了其自由历史的真正开端。然而，随后随着教权的衰落遭遇世俗化的危机之时，这种二元对峙的结构被打破，从而形成了皇权独大的专制局面，但是这种危机的并没有最终终结西方社会自由主义的历史，而毋宁是在新的结构中寻求到新的权力平衡。这就是代议制政府的出现，即以一种社会-国家的新二元对立取代了旧的教会-王权之间的对立，自由从对教会的依赖转移到对社会的信任上来。[12]从这个意义上讲，自由主义的历史并没有因为一种宗教基础的缺失而终结，我相信，这也在一定程度上揭示了西方法律传统的命运。正如凯恩斯的经济学革命并不是对市场经济理论的反叛一般，西方法律传统在二十世纪的实际路径并不能预言它的灭亡。它虽然显示出了不同于以往的面貌，然而，这依然处于这个传统本身之中，而不是相反。事实上，对传统的坚持与信仰或许让我们的精神上不至无边的落寞和空虚，然而，传统似乎并不能构成法律最终的目的，而毋宁是回应社会的实际需要。正是在不断地满足社会需要的过程中，法律才显示出本身的价值和意义。
所以，新的时代呼唤新的法律，而法律也在新的变迁过程当中成就新的传统。在变迁的开始，我们或许还不能认识这种变迁的意义，或许对它有这样或那样的误解，但这是十分自然的。我们在旧的传统当中生活，渴求的是一种稳定，恰如在宗教的安慰中寻求上帝的祝福从而寻找到生命的寄托一般。因而，在新的传统的形成过程当中，它的结果和命运就不是简单的一个或几个结论所能容纳得了的。当曾经的社会主义梦想破碎之后，当苏联开始解体，当社会主义国家的大部分都已经丧失政权，而其后的发展均开始回归于此前极端反对的资本主义的时候，这不是对资本主义的法律传统命运的最好回答吗？
当然，这并不是说伯尔曼的思考并没有任何意义。虽然抱怨问题比解决问题容易，但无疑地，在很多时候，反思就是行动的先导。或许我们应该对伯尔曼的忧患意识感到钦敬。“爱之欲深，责之欲切”，如果不是对传统中蕴含的人文价值的极大珍视，谁又会去思考其生死与存亡的问题呢？幸运的是，新时期的革命并不是对传统的彻底背叛，而毋宁是对旧传统的修正和拓展。[13]虽然，伯尔曼的结论略显夸张，但笔者相信，对于今日的结果，他将不会持反对意见。
注释与参考文献
[①] 革命与危机固然有着共同的因素，但是在我们这个革命传统氛围极其浓厚的国度，却容易造成误读。正如在某种意义上对“凯恩斯革命”的认识一样，有论者指出“似乎凯恩斯以前经济学家的大部分或者全部言论都为虚妄，凯恩斯经济学一出，面貌根本改观，自此以后，经济学走上了康庄大道”。见《读书》，2004年第6期，宫敬才《凯恩斯革命的真与假》。
[②]《法律与革命》，伯尔曼著，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1996年，第1页。下文若不特别说明，皆出自本书。
[③]页3.
[④]页9-13.
[⑤]页19.
[⑥]页23.
[⑦]页34
[⑧]页1，但伯尔曼也指出“因此，在二十世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃性终结。”见页46.
[⑨]法律以及法律传统的变迁当然是社会本身变迁的必然结果。
[⑩]在此，伯尔曼在他的另一本著作《法律与宗教》中的话或许能让我们有更为深刻的认识，“对于中国的读者来说，回忆一下首次举行这些演讲的1971年并且多少回顾一下本书出版的1974年所发生的事情可能也是有益的。当时，许多美国人包括很大一部分年轻人，部分地由于传统的制度化组织与新的道德的、理性的和精神的信仰与希冀之间的剧烈冲突，正经历着一场巨大的骚动。这些演讲，以及实际上本书都是针对那些冲突而发，并且试图为解决那些冲突提供理论基础。”见《法律与宗教-中译本序》，伯尔曼著，梁治平译，中国政法大学出版社2003年，页2，而他说这话时已是1987年的7月1日。
[11]其实这种危机的直觉并非只有伯尔曼一人，像古典自由主义的代表人物的哈耶克等人在四五十年代发表的一系列反社会主义著作如《通往奴役之路》、《自由秩序原理》等等在某种意义上都是对这一时期社会主义化反思和批判。
[12]关于社会结构的二元变迁，具体可以参见弗里德里希-沃特金斯之《西方政治传统——现代自由主义发展研究》（黄辉、杨健译，吉林人民出版社2003年）的前三章及第六章。
[13]当笔者行文至此，感慨万千的无疑是我国法治的命运。伯尔曼所知觉到的危机倒是在中国存在些许踪影，面对今日这般现实的中国法律图景，我们的法学界又进行了什么样的努力呢？除了无稽之谈和见机之谈外，我并不能发现更多。此情此景，教人如何不悲叹呢？孟子云：“生于忧患，死于安乐。”其是之谓乎！
|