中国法律信息网 -> 书评 -> 正文
 — 新闻焦点 ——————— ■
·北京限价房管理办法有望在今...
·最高法坚持统一的民事案件案...
·外汇管理条例修订接近“收官...
·能源法征求意见稿将上报国务...
·国家预算收支提高透明度 财...
·残疾人保障法修订草案分组审...
·中国政府发表首部《中国的法...
·全国省级检察院检察长换届选...
 — 本周书评热点 ———■
·何谓法理学——读庞德的《法...
·《理想国》三种正义观的内在...
·读《教师聘任制与教师的地位...
·关于依法治国的思考——《现...
·罗马法上的人格制度评析——...
·读蔡小雪法官的《行政诉讼证...
·经济法学科体系探索的新突破...
·构建知识产权法“平衡理论”...
 
 — 新法速递 ——————— ■
·黑龙江省地方教育附加征收管...
·广州市集体土地房屋拆迁补偿...
·太原市安全生产事故隐患排查...
·中华人民共和国海关进出境航...
·单采血浆站管理办法
·中国保险监督管理委员会关于...
·最高人民法院关于印发《民事...
·陕西省经营性服务价格管理办...
 
 — 最新论文 ——————— ■
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
 
法律品格的传统基因——从《比较法律文化》中的“中国印象”出发
      来源:中国法院网  张问中   2008年03月04日 11时01分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 其他主题 
　“法律文化”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　【内容提要】本文经由埃尔曼所著之《比较法律文化》牵涉的“中国印象“出发，来追寻法律文化范畴中的传统与现代蕴含。文章认为，法律本身自是受传统的影响并在此影响下成长起该社会秩序的特殊品格，但是此种特殊品格并非为该社会秩序之藩篱且不可逾越，在型塑此一特殊品格的社会基础发生根本变迁的情况下，未必不存在在新的环境下实现“品格变迁“的可能性和现实性。

　　【关键词】法律品格 法律文化 传统

一 、引言

　　有社会，斯有法律，故社会历史文化的累积亦成就了法律的灵魂。正如人类始终存在于记忆亦即历史之中，与同社会一起成长的法律也在历史中绵延至今。在历史的长河中，不同社会群体在其形态各异的社会经验地锻造下，从而形成了各自不同的文化特色和独特的历史蕴含。它“融合了以往失败和成功的经验，创造了思想和信仰的特定类型”。[1]法律无疑是在这种思想和信仰的特定类型中获取其生命和存在的意义，并拥有其独特的内涵和个性。事实上，埃尔曼的《比较法律文化》就为我们认识作为文化现象的法律及其个性提供了极有助益的参考。

　　《比较法律文化》以比较法的宏观视野，对不同法律文化世界的个性，从法律渊源、法律目的、法律职业、法律的方法与手段以及法律之限度等五个方面进行了深入的比较研究。纵观全书，精彩之论断俯拾皆是。例如，在谈及法律文化的决定因素时，埃尔曼指出，“不管自然环境、生产条件及产品分配方式对相应规则的发展具有怎样的重要意义，它们却并非是决定文化要件以及法律传统的仅有因素……无论是在初民社会还是在发达社会，法律文化都是传递传统的重要工具。”[2]在谈到普通法时，他评价道，“尽管随着时间的推移，普通法有些难以适应需要，并继续在往昔的历史中寻找其合理依据，但是在效果上，普通法的创造却是一场堪与其他国家包罗万象的法典编纂相匹敌的革命。”[3]再如文末谈到“法律与现代化”之关联时，强调指出，“对人类为了文明生存而进行的越来越迫切而危险的拼争来说，法律家在复杂的社会工程中的积极和启蒙性作用，都是不可或缺和至为关键的环节。”[4]等等不一而足。诚如译者所言，“对法律文化涉及的各个方面问题进行了扎实、深入、具体的探讨，显示了他在法理学、法哲学、政治学、社会学等方面的深厚造诣。”[5]

　　然而，我认为本书最值得注意的乃是埃尔曼教授在比较法的世界里游走之际对中国法律文化的描述和判断，这就是我所谓的“中国印象”。而且我认为，这对“我们”来说也最具启示意义。我这样说当然不只是由于生于斯、长于斯的“我们”对一位旁观者的观感的好奇，毋宁是就外在的观察来说，或许能够为我们的自省提供有价值的参照。虽然“一个公民对自己的人民进行观察”的结果是最有价值的，[6]但是，旁观者的观察以及思考并不因此就没有任何意义，这种观察和思考无疑地可以为我们提供一个由于自身圄于所属文化的限制和不便从而或许还不曾为我们察觉的探索视角和视域。如果说‘当局者迷，旁观者清’这句话还不无意义的话，埃尔曼的考察同样能给我们带来对“我们的”反思或者自省。更何况，我们对自我的自省在今天的社会情景之下已是如此的稀少，仿佛我们已然不再需要它们一般。从这个意义上讲，埃尔曼的中国印象如何形成，我认为并非问题的关键，更重要的毋宁是是，他所描述和评判的“中国印象”是否展示了一种真实或接近真实的中国文化尤其是中国的法律文化？以及这种文化的真正蕴含是什么？这个被揭示的中国法律文化的世界，我们应该如何看待之，这就是本文意欲探讨的。故本文拟从《比较法律文化》一书中的中国描述和评论出发，追究这种“中国印象”的真实意义所在。

二、 “中国印象”的真实性

　　尽管埃尔曼声称只是“偶尔对共产党中国的极为特殊的法律制度加以评论”，[7]但他认为，“局外的观察者发现在这个国家的法律思想和实践的许多内容都使他想起孔子学说的传统——包括所谓‘法律的’程序已被中国人认为是用词不当这一事实。但是这一政权拒绝任何这种遗产，并坚持与那些和苏联结盟国家的法律制度之间的根本区别。”[8]在此，埃尔曼指出了一种颇为矛盾的现象，即中国法律文化的思想和实践存留着儒家思想的遗迹，我们可以称之为法律文化的传统；而国家政权又属于坚持社会主义道路的共产党政权，而这又几乎是相当“前卫的。”矛盾之处在于，当局既不承认这种传统，又宣布同社会主义或共产主义的代表苏联决裂，所以他颇感无奈的得出结论，“至少在目前，中国法律文化需要归入一个特殊的种类。”[9]因而，中国的法律似乎既超越了传统，又超越了现代。但经由埃尔曼的分析，则表明，与其说中国的法律超脱于传统和现代，而毋宁说一直在传统的阴影下徘徊；与其说在传统与现代之外寻找另外的存在意义，倒不如说它一直就在对传统有意或无意的顺从当中获致其生命的力量。

　　具体说来，他认为，依照儒家思想，“普遍的和谐与稳定的理想状态”并不能经由法律的适用而达致。在这个社会中，礼维持着社会的秩序，而礼则以义务而不是权利为中心。理想的政府也是靠贤人来治理而非制定出来的法律，“贤人的使命在于其言传身教教导人民怎样过有德性的生活。”“在礼盛行的社会里，自身利益被置于内心反省所激发的有效控制之下。这样，有德性的人本身便是秩序的渊源。”“儒家学说相信人可以完善，罪恶可以根除，法律也可以消除。”[10]如果说，什么是主宰中国法律的最主要因素，无疑就是上述的儒家思想，而且型构了中国法律的基本精神，状若堡垒。于是，尽管清末民初面临着西方文化的冲击，这一传统似乎却稳如泰山，“事实上，那些与人们关于适当与平等的传统观念相冲突的法典和法规，甚至在法院解决有关争讼时也被置若罔闻。”[11]

　　面对这样的观感，我们几乎是不用再去疑问埃尔曼的“中国印象”的真实性的。事实上，即使不能说对这样的印象相当熟悉，至少也是不陌生的。因为他就存在于我们的生活经验之中。就儒家思想的影响而言，自从汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想就一直处于思想上的主宰地位，并有效地浸润着法律及其变迁，直至“一准乎礼”的唐律为止从而达到其最为成熟的状态，并奠定中国法律文化的儒家基本格局。正是“上起两汉，下乞逊清，中国之思想史，实一部儒家全盛史也……其所中于吾国人之肝脾者既深且切，而其为吾学人士子荐绅先生所尊奉亦至且极也。”[12] 证之于中国的历史进程，自辛亥革命开始，中国走上了法典编篡与立法的道路，众多西方法律的出现，使得中国可以置身于罗马法体系之下。“但传统的法律观念和法学家的严重缺失使得这种不那么法律化的文化的大部分未受触及。”[13]而在建国后，虽然历经革命的洗礼，新时期的社会依然深受儒家的文化积淀之感染。我们在建国后“逐渐否定了成文法作为社会控制的工具的作用。与此同时，苏联与东欧人民民主国家对立法以及使法律程序法典化的重视也被斥责为莫斯科支持‘资产阶级法学理论’的另一个例证。”[14]不仅如此，当局还期望“当事人避免任何诉讼并以调解的方法解决所有的争端”，而这也是和“传统态度相一致的目标。”[15]再加之如果我们联想到在对待犯罪的态度上以“劝诫和再教育加以矫正”、“唤起违反社会义务者的羞耻之心作为治理犯罪行之有效的措施”，[16]以及“当文化大革命席卷中国时，所有法律院系都被关闭”的情形，在某种程度上我想我们不难看出共产主义的法律观念尤其是其法律消亡的信仰能够为广大党员认同并在民间传递开来，似乎与我们极力批判的儒家法律观念有着十分暧昧的关联。

三、 一种原因的追溯

　　无疑，埃尔曼的“中国印象”向我们展示了中国法律在传统之中的挣扎与纠缠。然而，我们要问的是，是什么原因导致了这样的结果？近百年来，我们的法律随着社会变革的浪潮而不断紧随时代的步伐，却又为何依然深深地处于传统的笼罩之下？或许我们可以从中国近代以来的法律变迁的历史当中获得认识。

　　中国法律在近代真正变迁的开始，虽然在十九世纪六七十年代已有郑观应、王韬诸人呼吁采纳西洋的法政制度，实际上却开始于光绪二十八年（1902）四月初六的上谕派沈加本、伍廷芳为修律大臣并于光绪三十年四月初一成立修订法律馆之时。[17]此后的辛亥革命延续了这一进程，在民国时期取得了一系列成果，在建国之前，已有六法全书之颁布，从而形成了一个比较完整的法律体系。这种现代法律制度的确立与传统的中国社会之间的巨大鸿沟是显而易见的，并且成为埃尔曼的“中国印象”的一部分。更为确切地说，实在是一幅貌合神离之景象。[18]

　　对此，我国著名的法学家王伯琦先生认为，在我们的固有文化当中，缺少独立的人格观念和逻辑的体系。这种文化内在精神的缺失，亦是中西文化之间的差异和差距所在，[19]实在是一语中的。就独立的人格观念而言，可以说西方近代法律的发展，正是以此为先导。从文艺复兴时期对人性的关注和张扬直至西方宪政运动的全面展开莫不以个人权利的维护为旗帜，洋溢着以个人主义为中心的人文精神。已正是在这种精神的浸润下，西方的法律得到健全的发展及完善。而反观我国的情形，清末法政改革之呼声实属被迫之举。因为，自鸦片战争以来，中国遭遇几千年未有之变局，几乎有亡国灭种之危险。为解决这种民族上存亡的危机，有识之士以及当局才在洋务运动的失败后得出效法西方政制的反省。全国普遍认识到，为有如此，方可免于危亡。也就是说，我国法律变革的选择和行进其目的乃是寻求自强救亡的出路和前途，并不是由衷的出于对个人权益的捍卫。这这恰恰是西方法律的内核所在，借用萨孟武先生的一句话就是“西方是为个人而法律，中国则是为民族而法律。”[20]故中西法律发展之间的迥异不可以道里计。这也就为日后法律的现实命运埋下了伏笔。至于逻辑的体系方面的缺乏，则与我国固有的法律传统亦有极大之关系。传统法律的适用，仅求的实质的结果，于程序上乃至方法上并不重视，即“重实体、轻程序”之谓。在此情况下，法律方法上的落后，自属必然。

　　所以，虽然我们建立了现代的法律体系，却不得不让位于传统的观念；虽然我们引进了最为先进的思想意识，广大的民众依然在乡土社会的格局中生存。我们的法律文化依然在传统当中挣扎不已。

四、 宿命与出路

　　透过“中国印象”，我们的所见实际上还具有一种普遍的意义。中国固然是独特的存在，中国的法律文化固然是属于特殊的类别，然而，它凸显出来的毋宁是一种“准普世性 ”的现象——法律和传统之间的紧密关联。至少，它向我们表现了传统力量的强大。 “……所有文化类型都必然是历史的和渐进的。一经确立，它们便能长久的存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。”[21]然而，这就是我们注定的命运吗？答案并不是肯定的。如果说在传统中的纠缠就是法律的注定命运，显然忽视了这样的事实，即“在整个历史过程中法律‘调整或规定了’社会变化的‘事实或步伐’。”[22]埃尔曼指出， “传统法律的让位并不等于传统社会的让位，但如指望文化的影响和传统的思想方式必能挫败‘从上’灌输的法律的效力，则属错估现实。”[23]中国印象当中的真实，自有其特殊的根源，而且事实上，埃尔曼的“中国印象”已经离我们的当下情境已然很远，“没有哪个国家发生过像中华人民共和国那样剧烈而又意义深远的变化。”[24]但是，对这种印象的正视依然不无现实意义。

　　今天的我们依然走在法律现代化的道路上，但我们必须注意的是，我们本身资源的匮乏及缺失。加之，在现今的国际形势下，我们法律发展的目标的承载似乎同近代的自强救亡有某种程度上的相关性。在这种情形下，我们依然面临着现代化的压力和社会传统的盘绕。显然，如果说那种印象表明了传统的力量的话，那么这种力量的表达的意义就在于指出了问题的关键，或者为我们提供一种警醒。这就是民国时期以及改革开放之前的中国法律的凄凉命运的警醒。我想，当我们在注意到这种法律发展路径上可能存在的命运之后，经由审慎的思考，然后为应有之应对，或许就是我们的出路所在。

注释与参考文献

　　[1] 埃尔曼《比较法律文化》，贺卫方，高鸿钧译，清华大学出版社，2004年，10页。

　　[2] 同上，12页。

　　[3] 同上，33页。

　　[4] 同上，246页。

　　[5] 同上。译者前言，9页。亦如苏彦新老师所说，“此书堪称比较法学的经典之作。”

　　[6] 马林诺夫斯基表示：“如果说人贵有自知之明的话，那么，一个民族研究自己民族的人类学当然是最艰巨的，同样，这也是一个实地调查工作者的最珍贵的成就。”见《江村经济-序》，费孝通著，商务印书馆，2006年，13页。虽然，马氏在此表达的是对费孝通所进行的对中国本身的观察的赞赏，我相信这对于法学而言也是可以适用的。

　　[7] 埃尔曼《比较法律文化》，贺卫方，高鸿钧译，清华大学出版社，2004年，30页。

　　[8] 同上，30页。

　　[9] 同上30页。

　　[10] 同上，71页。

　　[11] 同上，72页。

　　[12] C.P.Patterson著《比较法理学法凡-译者序》，胡庆育译，商务印书馆，1932年，第一页。

　　[13] 同8，44页。

　　[14] 同上，44页。

　　[15] 同上，73页。

　　[16] 同上，73页。

　　[17] 王伯琦《近代法律思潮和中国固有文化》，清华大学出版社，第6页。

　　[18] 同上，6页。

　　[19] 同上，7页。

　　[20] 萨孟武的原话是“西方是为个人而宪政，中国是为民族而宪政。”

　　[21] 《比较法律文化》，11页。

　　[22] 同上，241页。

　　[23] 同上，242页。

　　[24]《比较法律文化-中文版序言》
 匿名 │ 用户名 密码
 验证码 换张图
             
 
  [ 相关新闻 ]
·迪拜法庭面临翻译人才缺乏窘境
·法律”于丹”： 女律师罗力彦央视讲法
·政法法律界人士充实政协新阵容
·公职律师：网上晒提案 晒出民主与和谐
·中非法学教育与法律文化论坛举行
·中国传统法律文化
·死刑存废之法律文化透视