在社会公平不能实现的背景下，司法公正只具有非常有限的意义——题记
近日，迫于强大的舆论压力，媒体广泛关注的“许霆案”被广东省高院发回一审法院重新审判。而根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条的规定，发回重审只适用于两种情形：一是二审法院认为“原判决认定事实不清、证据不足的”；二是二审法院发现一审法院的审理“违反法律规定的诉讼程序的”。本案明显不符合上述任何一种情形，这一发回重审的裁判显然又是一次典型的“媒体审判”（Trial by Media）。
这个看似平常的案件为何会在社会上引起如此强大的反响？民众为何纷纷要求司法机关对许某作出无罪判决或者予以轻判？在笔者看来，这恐怕不单纯涉及法律条文的理解和适用问题，而是有着深层次的社会根源。
一、争论：一个不该成为问题的问题
本案被告人的行为是否构成犯罪？这是人们自始至终争论不休的一个问题。实际上，从我国刑法上的犯罪构成理论来看，本案被告人的行为构成犯罪是毫无疑问的。从犯罪客体来看，侵犯了银行的财产所有权；从主体来看，行为人具有完全的刑事责任能力；从行为客观方面来看，被告人实施了侵犯他人财产权的行为；从行为人的主观方面来看，被告人具有非法占有他人财物的故意。尽管对于许某应当以何种罪名定罪还值得研究，但此罪与彼罪的分歧并不影响许某应当承担刑事责任这一命题的成立。
认定许某构成犯罪的一个重要根据是在其实施相关行为之前，有关款项仍然在取款机内，并未脱离银行的控制范围。本案中，许某“坚持不懈”地连续实施了100多次行为使得银行完全失去了对这些款项的控制。因此，除首次取款所得属于“错误”以外，其余说得均应计入犯罪数额。当然，如果换一种情况，即在许某到来之前，取款机已经自动将款项“吐出”，许某将其带走，则应当作为拾得遗失物看待。
日前，在广州中院重新审理的过程中，许某出语惊人地表示他当时只是为了帮银行保管钱，并没有非法占有的目的。这一辩解于情于理都是说不通的，只能将其行为“越描越黑”。许某行为的社会危害性也是毋庸置疑的。目前，自动取款机已经成为人们日常生活不可缺少的取款途径，而假使银行工作人员的任何疏忽都可以随意被人利用的话，国有资产的保护便只能成为一句空话。对此类行为不予惩罚，只会导致人们纷纷效仿，其后果不堪设想。
本案中还引起人们注意的是，本案中银行方面存在过错。但是，我们不能基于受害方的过失而免除犯罪人的刑事责任。比如，对于诈骗犯罪来说，我们不能因受骗人智商过低，而对行骗者免于处罚。不过，考虑到本案被告人并非预谋实施犯罪，而是临时起意，且并未挥霍赃款，可以考虑从轻处刑。
二、定性：被告人构成“诈骗罪”，而非“盗窃罪”
如今，人们常常通过自动取款机办理业务，这一过程与通过营业厅的工作人员办理业务并无本质区别。这就如同我们网上购物所缔结的合同，与其他以书面、口头方式订立的合同没有实质区别一样。因为自动取款机是银行通过相关计算机程序，预先设定了与办理业务相关代码和指令，可以替代工作人员完成相关交易过程。我国在司法实践中也是将自动取款机的交易行为视同银行工作人员行为的。例如，行为人捡到信用卡而在自动取款机上取款，会构成“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪。这说明，我国刑法将取款机行为等同于银行行为是没有疑问的。
可见，被告人在取款的过程中，通过插卡、输入指令等步骤所进行人机交互的活动实际上是客户与银行方面的交易过程。这一过程完全的公开的，根本不具备盗窃罪所要求的“秘密窃取”的特征。因此，一审法院认定被告人构成盗窃罪属于“定性错误”。
笔者认为，本案被告人实施的行为在性质上属于诈骗行为。本案中自动取款机的缺陷实际上类似于人的智力缺陷。举例来说，某甲到市场买菜，卖主是位弱智，当某甲发现卖主智力有缺陷而将自己支付的10元钞票误认为百元大钞而找钱的时候，便想方设法地反复以10元钞票与之进行交易，以便令卖主找钱。将这一行为认定为盗窃显然不当，而应定为诈骗。本案中，被告人许某取款的行为本质上是与银行进行交易，只是利用了银行方面存在的疏忽和缺陷，而牟取不正当利益。所以，同样也属于诈骗行为。
有学者认为，诈骗罪的行为特征是“虚构事实”或“隐瞒真相”，而本案被告人既没有虚构事实，也没有隐瞒真相。这一看法是片面的，其错误之处在于，论者对“虚构事实”、“隐瞒真相”作了刻板的教条式理解。本案中，被告人发现能够以1元的扣款数额换取1000元的现金，实际上是明知由于机器故障会导致取款机无法作出正确判断，不能进行正常的交易。在此种情况下，一个诚实的交易者应当停止交易，或者向取款机的所有者反映该情况，在问题解决后再恢复交易。然而，被告人许某却隐瞒该事实，而继续在机器存在故障的情况下与银行发生交易，以便牟取非法利益。因此，本案被告人确实存在以隐瞒真相的手段非法占有银行财物的行为和故意。
可见，许某是打着“交易”的旗号而非法占有他人财物的，与笔者上文提到的例子并无二致，其多次以“交易”之名而行“无偿取得”之实的行为实际上是骗取财物的行为。
有人虽然赞同将许某的行为定性为“诈骗”，但其理由却是：被告人明知自己卡中没有那么多钱，还多次输入并不存在的取款数额，这种行为属于隐瞒真相。笔者认为，这一看法是值得商榷的。笔者认为，其诈骗行为性质的界定与信用卡余额多少并没有直接关系。本案中，即使被告人卡上的余额达到甚至超过犯罪金额，其诈骗犯罪也同样成立。被告人向作为交易相对方的银行所隐瞒的真相并不是余额的多少，而是交易相对方的缔约工具所存在的致命缺陷。
在明确了诈骗行为的性质之后，还需解决的一个问题是：本案应该认定为“诈骗罪”，还是认定为“信用卡诈骗罪”呢？后者是新刑法从旧刑法的诈骗罪中分离出来的一个罪名，如果本案被告人构成信用卡诈骗罪，则无需再认定构成诈骗罪了。
笔者认为，被告人的行为不符合《刑法》第196条所列的四种情形，因而不宜认定为信用卡诈骗罪。被告人的行为与这四种情形的“恶意透支”有些接近，但也有严格区别。“恶意透支”原本是享有“透支”权利的，并且有权在一定期限内使用金钱。然而本案被告人并非利用了自己的透支权利，而是利用了对方的设备故障。所以，许某的行为并不属于“恶意透支”行为，对其应以诈骗罪定罪处刑。
三、悖论：“窃钩者诛，窃国者为诸侯”
一个为非法占有银行财物而频繁实施诈骗行为的被告人何以能唤起社会各界如此之多的同情？一个在法律上并不难以处理的案件，为何会引发诸多学者的讨论，以至于不少学者还认为许霆无罪？这些问题值得我们深思。有人说，许多人为许霆辩护，与其说是真的相信其无罪，不如说是对社会不公正现象的质疑。这话真可谓“一语中的”。
我国当前处于社会转型时期，很多旧的机制已经被打破，而新的机制又没有确立或很不完善，导致了太多的社会不公。不少行业和组织在利用自身优势牟取不正当利益，很多应当承担责任的行业和组织没有承担起相应的社会责任。比如，有网友就在许霆案发生后，列举了银行的几大“罪状”：“ATM取出假钱，银行无责；网上银行被盗，储户责任；ATM机出现故障少给钱，用户负责；银行多给了钱，储户有义务归还；银行少给了钱，离开柜台概不负责……”
从刑事司法的角度来看，本案被告人一审被判处了无期徒刑，而实践中有很多比许某主观恶性更深、行为危害性更大的犯罪却没有得到有效的追究。陈瑞华教授也说，“一个被认定贪污、受贿10万元的官员，是断然不可能被判处无期徒刑的”。相比之下，寻常百姓遭受这种不公正的“待遇”，难免会引发些许怜悯。
如果说“贪污”、“受贿”与本案的“诈骗”没有太多的可比性，那么我们还可以举出很多商场行骗的例子。最典型的莫过于房地产行业。今年《春晚》的小品《梦幻家园》便是选取了这一题材而创作。实践中，房地产开发商采取捂盘销售、一房多售、伪造房产证、设置定金圈套等手段，巧取豪夺、大肆行骗，动辄将数以亿计的资产、老百姓积攒一生的血汗钱收入囊中。笔者仅以“开发商”和“骗术”这两个关键词的组合进行网络搜索，便分别在“google”和“百度”上检索出了298，000篇和214，000篇文章。被告人许某的行为与此类诈骗行为相比，真可谓“小巫见大巫”。然而，由于种种原因，上述诈骗行为难以被追诉。不仅如此，这些房地产商在堂而皇之地行骗之后，还大肆兜售他们的价值观念：“房地产行业就应该暴利”、“买卖有理，炒房无罪，禁止炒房就是违宪”、“我们没有责任替穷人盖房子，房地产开发商只替富人建房”，等等。
房地产开发商的种种丑行只是转型时期商业欺诈现象的“冰山一角”，这样的操纵市场、骗取钱财的行为在很多行业都存在。本案被告人许某也是在交易过程中行骗，而面对各类未受到法律追究的交易诈骗行为，许某怎能不“喊冤叫屈”？面对“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的社会现实，老百姓又岂能无动于衷？
在这个意义上说，即使实现了许霆案的个案公正，司法公正在总体上也难以实现。因此，在社会公平不能实现的背景下，司法公正只具有非常有限的意义。
四、隐忧：民众的价值观被扭曲
笔者发现，在围绕许霆案所进行的讨论中，有不少人甚至认为许霆的行为并无不当。这在一定程度上折射出民众的某些心理，即在不少人的心中，传统价值观已经被颠覆或扭曲了。而对于一个社会的健康发展来说，这是一个危险的信号。
从个人角度来说，现在“按劳取酬”的观念早已被视为“迂腐”，而“机会就是财富”的观念则被广为接受，各种投机行为肆意横行。有人说，我国已经进入了“全民炒股”的时代。人们发现，通过买彩票、购基金、炒股票等途径可以轻松地发财。然而，炒股、买彩票等实际上都是投机行为，这些过去为我们所不齿的行为却已经成为今天的时尚。
从整个社会的角度来看，由于分配制度严重不合理，导致了部门之间、地区之间的贫富差距悬殊，两极分化日趋严重。某些垄断行业的普通员工的年薪已经赶上或超过其他行业职工一生的积蓄。
以上种种因素都在刺激着民众的感官，动摇着人们的价值观念。经济利益已经成了至高无上的追求，而究竟是不是“正当”、是不是“公平”，却很少有人顾及。主流的经济学家们在获得高额“出场费”的同时，早已把“礼义廉耻”抛到脑后，疯狂地为某些利益集团辩护，与旧中国被大资产阶级所豢养的“御用文人”无异。
社会失去了“良心”将会怎样？在我们为社会进步感到欣喜的同时，是否也应该冷静地反思这一现象背后的隐忧呢？可以说，许霆案也是对公众价值观的一场考验，其结果却并不尽如人意。
五、出路：促进社会和谐，实现社会公平
司法公正与社会公平紧密相关。一方面，司法公正是社会公正的组成部分，有助于促进和保障社会公正。有人就把司法公正看成社会公正的最后一道防线。而另一方面，社会公平对于司法公正也具有不可忽视的重要作用，社会的不公正可能阻碍司法公正的实现。更为重要的是，社会公平和公正才是司法活动的终极目标。
旧中国各类“劫富济贫”的犯罪行为之所以被人称道，就是因为这些行为表面上触犯了刑律，而实质上却能够在一定程度上缓解和纠正社会制度的不公正、不合理。将这些“劫富济贫”者绳之以法，表面上维护了法律尊严，实现了司法公正，却可能在实质上背离人类实现社会公平和正义的终极目标。
人们早就认识到，法律不是万能的。许霆案再次提醒我们，法的局限性决定了很多法律问题需要通过法律以外的途径寻求解决。千万不要忽视那些与法律无关的争论，也许解决问题的方案就在其中。
笔者认为，就当前来说，只有加强国家宏观调控，完善收入分配制度，打击各类操纵市场、从中渔利的行为，消除各类政策性、垄断性的贫富差异，大力促进社会公平，同时，培育民众健康向上的价值观念，才能保障我国的刑事司法活动拥有良好的社会环境，进而实现司法公正与社会公平的良性互动。
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