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南都：暂住证处罚的法律依据何在？
      来源:南方都市报  楚望台   2008年03月12日 10时44分 
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　“暂住证”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　2008年3月，北京警方集中开展“依法登记办证，共创平安奥运”的专项行动。这个行动出动了大量干警，把守机场、火车站、地铁、高速入口清查暂住证，大有让所有外来人口人手一证之势。

　　拜奥运所赐，笔者在京五年多以来第一次见到这种阵仗。记得2003年之前，北京还有一句流行语“送到昌平筛沙子”。筛沙子是什么意思？北京一旦遇到大型活动比如国庆、两会之类的事情，就会驱赶外来人口，如果未办或者未随身携带暂住证，二话不说押到昌平一带筛沙子搬砖，攒够火车票的钱，遣送出京。直到孙志刚付出生命的代价之后，收容遣送制度终于废止，“筛沙子”成了对那个荒谬时代的笑谈，然而暂住证还在。

　　大多数受罚者并没有质疑警察的罚款是否合法。在一片人心惶惶之中，外来人口纷纷涌向派出所办证。据报道，六里桥派出所甚至出现了通宵排队的现象，成为和谐首都的独特一景。

　　警方依据的《暂住证申领办法》效力级别为部门规章，《外来户籍规定》是地方政府规章。它们设定的罚款、警告、责令离京，都属于行政处罚，其处罚行为和范围，都必须受《行政处罚法》规制与约束。《行政处罚法》第十二、十三条，明确规定了“规章”的处罚权限：“……规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”

　　法律、法规、规章这几个名词，看起来相差不大，实际上由于立法者权限不同，其效力有着天壤之别。关于暂住证制度已有法律规定，即1958年全国人大常委会通过的《户口登记条例》。在这种情形下，部门规章与地方政府规章，就只能在《户口登记条例》规定的处罚行为、种类与范围之内设定处罚。《户口登记条例》第二十条是该法律中唯一的罚则。这一条中规定了五种违反户籍管理制度中的可罚行为，其中却不包括没有暂住证。也就是说，该法虽规定了外地进城人员应当办理暂住证，却没有规定不办理暂住证就要受到处罚。

　　这样的法律条款，法理上称为“提倡性规范”，它仅仅体现立法者倡导的方向，却不必定构成公民的义务，行政机关更不能以违反此种条款为由对公民进行处罚。很显然，《暂住证申领办法》和《外来户籍规定》之中对无暂住证人员的所有罚则，均因与上位法《行政处罚法》相抵触而无效。法律是公民权利与政府权力的分野，对于公民而言，“法不禁止即可为”；对于政府而言，“法不允许即不可为”。没有获得上位法的允准，在部门规章和地方政府规章中私自设定行政处罚，是对公民权利的悍然侵犯。□（作者系法律工作者）
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