主持人：大家好，我是搜狐就业频道特邀嘉宾主持人冯秀华，北京市长安律师事务所律师。今天我们还请到了北京市天坛律师事务所李庆军律师、北京市聚和律师事务所高永香律师、李晓均律师，这次访谈还得到了法律顾问网的大力支持。
这段时间到7月是大学生就业高峰期，很多大学生朋友在就业方面有很多法律方面的疑问，因此我们今天将就就业协议和在签订劳动合同当中大学生们所关心的一些问题做一次访谈。
■“空就业”现象严重 需进一步用法律的手段规范劳资双方行为
李庆军：众所周知，《劳动合同法》于今年的1月1日起正式实施，为什么当今社会比较关心、关注大学生毕业问题，要看当前中国大学生就业的现状是什么？据统计， 2008年我们国家高校毕业生人数将达到559万，这么大的数字。
预计今后三年还将以每年50万的速度增长。从1977年恢复高考(高考新闻,高考说吧)到2007年的30年间，全国高等学校招生人数增长了愈20倍。我们国家的高等教育规模已远远超过了印度、美国、俄罗斯，高居世界第一。但是当前的就业形势不容乐观。3月20号的南方周末报上，恰好有一篇题为《大学生京城求职梦》的文章，这里就谈到了大学生就业的现状，描述的大学生就业现状堪忧。这里说到2005年至2007年，大学生的平均就业率仅为70%。我个人感觉远远达不到这个比例，因为我们知道，《就业协议书》是由教育部高校学生司统一制定的，由学校、毕业生、用人单位共同签署的三方协议。个别学校为了提高本校毕业生所谓的就业率以扩大自己的招生规模，强制要求毕业生找接收单位，实行两不找的“空就业”；一些毕业生往往也抱着不同的目的愿意这种空就业，将档案关系和户口落到用人单位。实际毕业生和用人单位无任何权利义务关系可言。这里做了手脚。我私下里跟一些毕业大学生探讨过这个问题，可谓形形色色的就业协议层出不穷。加之刚毕业走出校门的大学生，心气一般都比较高，但苦于毫无工作经验可言，选择工作岗位易产生高不成低不就的现象。另外一点是，我们的政府和社会各界对大学生的就业指导和服务力度尚需要加强，并用法律的手段进一步规范劳资双方劳动用工行为。这个就业形势确实不容乐观。这是我对当前大学生就业的现状一点说明。
另外，我关注到今年的两会，在刚刚闭幕的两会上，温总理在做政府工作报告强调，要大力加强对高等院校毕业生的就业指导和服务工作。我想到服务工作落实到法律服务上，我们要给他提供就业指导的法律服务；签订劳动合同的法律服务；就业维权的法律服务。这也是我们律师将来工作的一个重要方面。
高永香：最近经中央同意，中央组织部会同教育部、财政部、人力资源和社会保障部召开选聘高校毕业生到村任职工作座谈会。会议决定，从2008年开始，用5年时间选聘10万名高校毕业生到村任职。这对就业大学生来说是个好消息，对大学生就业是一个很好的疏导，并缓解了大学生的就业压力。
就业协议和劳动合同有什么区别？
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：有大学生朋友提到了一个问题，请教各位律师，帮着大学生朋友答疑释问。有大学生问，就业协议和劳动合同有什么样的区别？
高永香：就业协议和劳动合同有本质上的区别，就业协议是国家教育部统一印制的，由毕业生、用人单位和毕业生所在院校三方签订的协议书；劳动合同则是规定用工单位和劳动者之间权利义务的法律文书，受劳动合同法的约束和调整，并且是在学生毕业到用人单位报到以后才签订的。
而就业协议一般是在毕业生派遣之前签订的，习惯上认为是劳动合同的预约合同，相关条款可以带入劳动合同中去。具体有三个不同方面，分别从三个不同方面给大家解释一下。
第一是主体不同。
毕业生就业协议主体有三方，毕业生、用人单位、学校。毕业生和用人单位是人才市场上的平等主体，双方经过供需见面，双向选择而达成协议。
劳动合同的主体双方，则是劳动者和用人单位，用人单位和劳动者之间是管理和被管理的关系，这是主体的不同。
第二是内容不同。
在毕业生就业协议当中，毕业生的义务是向用人单位如实地介绍自己的情况，并按时到用人单位进行报到。用人单位的义务是如实向毕业生介绍自己的情况，负责办理毕业生有关手续。学校的义务则是负责完成有关的派遣工作，毕业生就业协议是毕业生分配的具体体现。劳动合同是劳动者与用人单位确立的劳动关系，明确双方的权利和义务的合同，所以这有一个内容的不同。
第三是性质的不同。
毕业生就业协议是无名合同，适用民法和合同法。和国家有关毕业生就业分配的法律法规和其他相关政策规定，这个协议一经签订，各方应严格履行，任何一方要变动这个协议，需提前一个月取得另外两方面的同意，否则按违约处理。劳动合同是有名合同，受劳动合同法约束的。
另外还有一点要重申的是合同纠纷的解决方式也是不同的。如因毕业生就业协议发生纠纷，任何一方均可以向人民法院提起诉讼，不能提请劳动争议仲裁。如因劳动合同发生的纠纷，任何一方均可向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提请诉讼，仲裁是诉讼的前置程序，如当事人就劳动争议直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
从刚才三个方面总结大学生就业三方协议和劳动合同具体的不同的方面。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：我总结一下，刚才高律师从三个方面总结大学生就业三方协议和劳动合同具体的不同。协议签订的时间不同、内容的不同、性质的不同，还有在诉讼、法律适用不同，并在这几个方面给大家做了解答，两位李律师对这方面有没有补充？
李庆军：高律师说得很具体，也很详细。因为就业协议实际是一种带有国家政府指导性质的协议，作为一方的主体很特殊的是学校，它不是一方用工主体，学校在中间起到了一个就业指导推荐和就业派遣作用。就业协议是学校编制就业方案、用人单位申请用人指标、劳动者与用人单位签订劳动合同的依据。用人单位跟劳动者在就业协议项下达成的是就业的意向的协议，他不代表劳动合同。应当说劳动合同没有规定或者规定不明确的情况下，他可以是劳动合同的有效补充。就业协议具有政府在大学生就业指导方面的特殊性质。这是我需要说明的。
李晓均：关于就业协议方面，我认为，只有具备合同的要件和必要条款才是合同，否则只是意向书，更不是一个劳动合同，性质必须得明确。对于双方在就业协议中的权利义务不是劳动的权利义务，这点是需要提醒一下的。
■ 签订就业协议后又考取了研究生 算不算违约？
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：在访谈的时候，有一个大学生朋友提出一个问题，他在今年年初的时候，和一个单位曾经签署过就业协议，那个时候他不知道自己能考上研究生。过了春节以后，他考上研究生了，现在提出一个问题，是不是国家有一个政策，如果他考上公务员或者考上研究生，在就业协议当中不违约，如果说他要是违约的话，应该承担什么样的责任？
李庆军：我愿意跟网友朋友一起探讨。
关于是否有政策规定，首先我没有看到这个规定。其次，这位大学生提的问题有一定的代表性。就业协议签署完毕即产生法律效力，对各方主体均有约束力。一方出现违约要承担违约责任。如果大学生朋友为了自己更好地提升以后的发展空间，在签署就业协议后又考取了研究生，建议有类似想法的大学生朋友可以这么做：在与用人单位签订就业协议的备注栏中加上“如本人考取研究生，凭入取通知书，该协议效力终止，并不承担违约责任。”这种约定可从根本上避免因违约而产生经济损失或者其他争议。
至于出现违约情形，违约责任相对应的违约金一般规定为毕业大学生一个月的工资，但此规定可根据《合同法》对违约金不足以弥补损失的规定而发生变更。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：像大学生朋友面对的这个问题是不是也可以通过另外一方面来解决，就是在就业协议当中，比如说在违约条款当中，把相应的情况考虑进去，如果在签订劳动合同之前考取了公务员，考取了研究生，这个情况不算违约，是不是这样签到就业协议里更好。
李庆军：对。
■ 劳动合同必须包含哪些内容？签劳动合同时，应注意些什么？
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：网友朋友还提了一个问题，他就业以后就要与用工单位签订劳动合同，他们就劳动合同的内容不是很清楚，请教各位律师，劳动合同必须包含哪些内容，在签订劳动合同时，应该注意什么？请李晓均律师为大家解答一下。
李晓均：劳动合同应当具备的条款是用人单位的名称、住所、法定代表人以及主要负责人等基本的用人单位信息。
还有劳动者本人的信息，包括姓名、住址和居民身份证或者其他的有效证件等。除此之外，劳动合同所必备的重要条款，包括劳动合同的期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假以及劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害的防护。除了这些必要的条款之外，用人单位还可以和劳动者约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。在劳动合同中，有一个条款需要提醒劳动者：工作内容和工作地点，希望所有大学生签订劳动合同的时候要注意，你的工作岗位是什么，包括有什么样的工作内容，这个工作会不会给你本人带来一定的人身损害，比如说有污染或者这个工作对眼睛有损害，或者有辐射，或可能对人体产生其他的危害等等，需要在劳动合同或岗位描述中有必要的说明。大学生还可以在用工时要求用人单位主持做一个体检（健康检查），日后一旦发现自己的身体有与工作岗位有关的受损或异常，就应立即再做检查，如果能够检查出身体受损的确切情况，还可以申请做职业病的鉴定，可能的话，会获得职业病的待遇。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：谢谢李律师的精彩解答，两位律师有什么补充吗？
高永香：刚才李律师已经答得非常全面，大学生在签订劳动合同之前，要注意一点，就是知情权，在签订劳动合同时，对用人单位的规章制度、劳动条件和报酬等这些关键信息都要进行充分的了解，如果用人单位在签定合同过程中，没有明确告知这些关键性信息，比如工作条件、你的劳动报酬、你的一些劳动条件还有企业的相关制度等，那么，就会产生劳动者不受用人单位规章制度约束的法律后果。
主持人：两位律师从合同的内容以及注意的事项，比如职业病防护、大学生知情权的维护等介绍了劳动合同应该具备的内容。
知情权就包括了几个方面，一个对自己就业内容、就业岗位、薪金待遇、各方面福利待遇的知情，在这种情况下，单位是有义务进行告知的。
■ 试用期工资、和试用期时间有怎样的规定？
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：还有网友提问，试工期的工资和时间在法律上有什么规定？
李庆军：这方面愿意为网友朋友解答一下。
关于试用期工资问题，我们国家劳动法和劳动合同法包括相关的司法解释和部门规章有具体明确的规定，先说试用期的工资问题。
试用期的工资有几个方面，希望大学生在就业的时候予以参考：
一，试用期的工资不得低于书面劳动合同约定工资标准的80%。
二，试用期的工资不能低于当地最低工资标准，最低工资标准不能突破。
三，本单位有相同岗位的，不得低于相同岗位的最低档工资标准，实行同工同酬，别人试用期1000，你给我800，我有权要求1000，没问题。
第二个是关于试用期问题，具体试用期也有几种情形：
第一，就是以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动合同期限在三个月以下，不得约定试用期。比如小时工，这种方式不准约定试用期的；第二，三个月以上一年以下的劳动合同，试用期不超过一个月；第三，一年以上不满三年的劳动合同，试用期不得超过两个月；第四，三年以上期限和无固定期限劳动合同，试用期最长不得超过六个月。同时《劳动合同法》还规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期包含在劳动合同期限内。
■ 试用期满被用人单位辞退 毕业生该怎样维权？
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：李律师提到的在劳动合同法第19条上有明确的规定。
有网友提到了如果用人单位在毕业生试用期满以后，无故地不再接收大学生了，我跟你解除合同也好或者合同终止，这个时候毕业生怎么维权？
高永香：也就是说在试用期期满以后，不再跟你签订劳动合同了，这是违反劳动合同法相应规定的，这是不允许的。作为大学生来说可以要求继续和他签订劳动合同，也可以要求用人单位给予相应的经济补偿。
李晓均：如果用人单位和劳动者之间和大学生仅仅只签订试用期劳动合同的，那是不能够成立的，侵犯了劳动者的合法权益。按照法律的规定，用人单位和劳动者之间的劳动合同关系应当延伸到相应的期限的劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，用人单位无故单方面解除劳动合同的，包括试用期的劳动合同，侵害了大学生的劳动权利，大学生维权的方法有以下几种：
第一种就是要求在用人单位内部进行调解。第二种是通过劳动争议调解机构的调解。今年5月1号之后，劳动争议仲裁法也实施以后，根据该法律，我们国家还会有相应的专门负责劳动争议的调解机构，有可能设在各区县或街道办事处里。这些调解委员会会起到调解的作用，这是由第三方主持调解。第三种是到劳动监察部门举报，要求该部门查处和纠正用人单位的违法行为。第四种是申请劳动争议仲裁，要求继续履行劳动合同。如果大学生不愿意继续履行劳动合同的话，可以要求用人单位一方给予经济补偿金。基本上可以通过这些方式达到维权的目的。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：谢谢李晓均律师，李庆军律师有什么补充吗？
李庆军：用人单位在试用期满后解除或终止与劳动者的用工关系，法律做出了严格的界定。除法律有明确的规定外，用人单位单方面的解约行为是违约的，是不符合法律规定或和双方约定的，已经是违约行为，大学生怎么进行就业维权。刚才两位律师都说了，我没有更多的补充。
■ 用人单位不按标准给加班工资 劳动者该怎样维护自己的合法权益?
网友：如果用人单位没有节假日，不按标准给加班工资等等这些问题，问一下劳动者怎样才能维护自己的合法权益？
李庆军：涉及到加班费的问题和没有提供充足的劳动条件和劳动保障，有几种方式可以维权，最主要的表现在司法实践中应该是拖欠加班费，这个问题比较多，政府部门也比较头疼，经律师手接触的案件特别多，这样的案件，建议大学生朋友最直接、最简单、最有效的方法是到劳动监察大队举报、投诉。
一，时效比较长，如果用人单位的违法行为有连续或持续状态的，自行为终了日起才开始计算查处时效，其他的违法侵犯劳动者权益的行为自违法行为之日起两年内，劳动者都可以举报、投诉，要求劳动行政部门查处；二，实行的是行政执法行为，行政查处；三，对用人单位要罚款，违法成本付出要大，而且对这样的效果，对劳动者来看是最有效的保护，而且是免费的，劳动者不需要花钱。其他的方式劳动仲裁、调解，也可以，但是效果没有这个直接。
主持人：我给这位网友朋友提供一个法律上的支持，劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
第一项，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
第二项，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
第三项，安排加班不支付加班费的；
第四项，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。刚才几位律师就大学生朋友关心的问题给您从实践当中维权和法律上都做了支持。
■ 合同期或试用期内跳槽 怎样可以不赔偿？
网友：签订劳动合同以后，如果想跳槽，需要做什么样的补偿，是否有不赔偿的跳槽方式？
高永香：提前30天通知单位，可以解除劳动合同。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：他在试用期内，是提前3日通知用人单位就可以解除劳动合同。
高永香：试用期内是须提前三日，劳动合同期内则需要提前30天书面通知用人单位。在此强调的是解除劳动合同要采取书面的形式提出。
李晓均：在这里还需要提醒大学生朋友，如果在劳动合同期内跳槽到更好的单位，一定要妥善处理自己和原用人单位的劳动关系。除了提前30天通知之外，有可能涉及到商业秘密的保护和有关事务的善后处理的问题。需要考虑如何将保密合同涉及的资料交到用人单位，是否有可能给用人单位造成损失，如果确实造成损失了，不排除用人单位一方向你索赔的可能。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：关于这个问题还涉及到专项培训费的问题，如果和单位之间，在一定时间内，提供了专项的培训，没有相应的费用，这个时候如果提前解除劳动合同，不用交纳任何的费用，如果说我给你提供了专项的培训，而且又约定了服务期限，在没有完成服务期限之前，和我解除劳动合同，这个时候要支付补偿剩余部分的专项培训费。
李晓均：应该是这样的。
李庆军：我们在探讨这个问题，涉及到劳资双方，所以两方面都要看。如果简单的认为劳动者只要提前30天，在试用期只要提前3天通知用人单位，就可以撂挑子走人，跳槽成功，就可以不承担任何责任，我觉得，这显然不是立法的本意。这样可不可以？能不能行？刚才两位律师都讲了，我谈一下看法，供大家一起探讨。
劳动者在劳动合同履行中提前30天，试用期提前3天通知用人单位，可以解除合同。是劳动者行使法定解除权中的辞职权，无须征得用人单位的同意，用人单位应予办理相关手续。劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中有相关规定。另外，《劳动合同法》第25条又规定：除本法第22条、23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。但是，上述规定并未禁止用人单位不得主张相关损害赔偿（或叫补偿）。由于劳动者的单方面解约的行为，用人单位虽在通知期限内尽最大努力克服仍产生了巨大损失，我认为，用人单位可以向劳动者主张损害赔偿（或主张合理补偿）。
■ 网友：保密协议对个人即劳动者有怎样的约束？
李晓均：保密协议是用人单位为了保守自己的商业信息或者技术上的秘密，这些信息和秘密会给用人单位带来经济上的效益，因此用人单位一方会要求劳动者在劳动合同期限内对于这些商业信息、商业秘密和技术信息、技术秘密进行保密。
劳动者在这个时候应当是无条件地服从用人单位的大局利益，除此之外，在劳动合同法第23条专门对于这块有一个规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者是保密协议或者竞业限制协议中对劳动者约定竞业限制，约定在解除或者终止劳动合同后，在约定的竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业规定限制的，应当向用人单位支付违约金。这一条规定了几方面的内容，我们要注意的是，第一是保密内容的交接。在进行工作交接的时候，即入职和离职的时候，一定要注意双方保留有交接清单。离职时，把需要你保密的内容完全地交付给用人单位，同时手里要留有一份已经完全交付商业秘密的证据，以避免将来跳槽之后或者离开工作单位以后，原来的用人单位再以你没有交接完全而向你索赔。第二是竞业限制的义务。合法的保密协议自然引起劳动者的竞业限制义务。劳动合同期内的竞业限制是劳动合同必然要求的诚信义务，不需要专门的说明。如果说在解除劳动合同和终止劳动合同之后，用人单位一方仍要求劳动者信守商业秘密，是须以向劳动者支付竞业限制补偿金为代价，因此，对于用人单位一方，要想要求劳动者在结束劳动关系之后还继续给你保守商业秘密或者技术秘密，必须得支付一定的金钱作为补偿，以维持秘密性。反过来，如果劳动者在劳动合同关系终止或者解除之后，又拿着用人单位的钱，又泄密，就违反了竞业限制的义务，你必须得支付违约金或赔偿损失。涉及到保密协议，主要是这些内容。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：请教三位律师，在商业秘密条款当中，对主体的限制有没有什么要求，是不是所有的人都可以跟你签订保守商业秘密的协议，还有您对保守商业秘密竞业禁止的时间，在法律上有没有这样的要求？
高永香：应该是有要求的。对竞业限制的人员有明确的规定，在劳动合同法第24条有明确的规定，包括高级管理人员、高级技术人员，还有一类是其他负有保密义务的人员，这三类人员才有竞业限制的义务。在竞业限制的范围、地域和期限等方面，双方可以进行约定，这个约定要不违反法律、法规的规定。关于竞业限制的期限是有明确规定的，应该是两年，不应该超过两年。单位在两年之内应该给一定的经济补偿，就补偿问题李晓均律师刚才说得很清楚了。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：我们访谈过程中，也能感觉到现在大学生的法律意识在逐渐地提高，比如说我刚刚有签订就业协议和单位有就业意向，以至于到如何签订劳动合同，如何来维权，这个应该说是可喜的现象，但是同时也想提醒大学生，李律师也提到了，不但要关心到自己的利益，如何维护我的权利，而视单位的权利于不顾，我们不要走了极端，极端地维护自己的权益，而不顾其他人的感受。做访谈之前，曾经有一个大学生问过我一个问题，他和单位签订了就业协议，签订就业协议以后，就到一个单位工作了，因为他还没有毕业，也办不了招工指标，就问我，像这种情况，我的五险一金，单位不给我上，怎么办，有一些问题能不能按照劳动法和劳动合同法来维护我的权利，当时我告诉他这个不可以，因为你和单位之间还没有建立起来劳动合同关系，所以你们俩的法律关系还不受劳动合同法和劳动法的调整。五险一金是我单位给你办理了招工指标以后，国家才能给你建立起的帐户，你才能享受五险一金的待遇，在这期间享受不了五险一金的待遇，这个不是单位的过错，这算是国家的政策。
高永香：你没有与任何用人单位建立起劳动合同关系，还是一个学生身份，从主体上，还没有这个劳动身份，还没有这个主张的权利，因为你还是大学生，而不是劳动者，还没有出学校的门呢。
搜狐就业（job.sohu.com）主持人：这个时候如果和单位之间产生某种争议，可能还是适用就业协议，还是在民事法律调整范围之内，不受劳动法和劳动合同法的限制。
我们对于大学生就业维权是一个连续的访谈节目，今天的访谈到此为止，感谢三位律师，感谢法律顾问网，希望大家多多关注搜狐就业频道。各位再见。
|