【内容提要】知识产权法的性质及其与民法的关系问题是一个重要而有意义的话题，这对于知识产权理论与实务的研究很有助益。本文就知识产权法的性质，及其与民法的关系着手，对二者进行了简要的分析和比较。
【关键词】知识产权法的性质 知识产权法与民法的关系问题
按照马克思主义的观点，法律没有自己的历史。知识产权法同样如此。和其它法律部门相比，知识产权法的历史可谓“初生牛犊”。按照通说的观点，最早保护专利的法律是1474年威尼斯颁布的，而系统的近代意义上的专利制度则是1624年的英国垄断法，此时英国的工业革命正如火如荼的进行着。世界上第一部保护作者权利的法律是1709年英国颁布的《安娜女王法》。商标等工商业标记出现很早，例如我国北宋时期就有商标。法国于1803年颁布了名为《关于工厂、制造场和作坊的法律》，确认了对商标权的法律保护。1857年法国又颁布了成文的《商标法》。随着资本主义工商业的发展以及由此引发的技术革命、革新，著作权、商标权及专利权制度也发生了一些变化，各个资本主义国家开始重视知识产权的力量及其保护。其宏观表现主要有二：
1、国际协调加强。由于各国知识产权的制度基本大同小异,这也便于各国之间保护知识产权的国际协调。也由于知识产权的对象的无形性，侵权成本很低，侵权行为也很容易实施，各国为了实施好本国的知识产权法，渴望通过国际合作来加强知识产权保护。所以才有了以1883年《巴黎公约》、1886年《伯尔尼公约》等为代表的众多国际条约，以及世界知识产权组织（WIPO）、欧洲内部市场协调局（Office for harmonization in internal market,简称OHIM）等等国际性、地区性组织。
2、知识产权法的外延扩大。其一是根据“三大法”而生成的特别法，例如关于原产地标志的保护法、计算机软件的保护法、动植物新品种的保护法。其二是为保障知识产权法实施的市场规制法的进入。随着工商业的发展，知识产权制度的发展也发生着深刻变革，为了保障权利人的权利、维护市场公平竞争秩序、实现社会福利最大化，除了传统的“三大法”外，部分一些市场规制法也被纳入到知识产权法的外延之中，例如《反不正当竞争法》、《反垄断法》，甚至《刑法》。
知识产权法的历史也就几百年，和溯罗马法而来的民法的历史相比，真可谓“初生牛犊”。但是，知识产权法的发展却有如日冲天之势，这一切或许源自科学技术的飞速发展。那么，讨论知识产权法的性质及其与民法的关系，这对于知识产权法的定位及其发展则具有很大意义。
一、知识产权法的性质
分析知识产权法的性质，首先得明确知识产权法的内涵和外延。
（一）知识产权法的内涵和外延
传统逻辑认为，事物的内涵就是它的概念，是事物的特有属性的反映，如“商品”的内涵就是“为交换而生产的劳动产品”；事物的外延是构成该事物的那个类，例如“人”的外延就是古往今来一切人所组成的那个类。但据此仍然无法认定知识产权法的内涵，因为社会的发展及人类认识的局限。所以很多学者只是界定知识产权法的外延来规范知识产权法的内容，例如有学者将之区分为保护工商业标记的法和保护智力成果的法，有的则直接列举知识产权法的一些对象，等等。
知识产权法的外延一般包括《专利法》、《著作权法》、《商标法》及其子法，广义上还包括《反不正当竞争法》、《反垄断法》等。
（二）、知识产权法的性质
1、确定知识产权法的性质的依据。
性质是指一种事物区别于其它事物的根本属性。知识产权法的性质则取决于其区别性的根本属性。和商标作一个类比，商标是商标权人在商品或服务上使用的区别其它人的商业标记，而这种商业标记要求具有的根本属性就是要具有区别性。粗浅分析一下知识产权法，我们似乎可以认为：
（1）确定知识产权法的性质的主要依据之一乃其对象的无形性。这就区别于物权对象的有形性。
（2）知识产权法是私法。自产生以来，知识产权法基本上调整的都是平等主体之间的财产归属和流转关系，而调整平等主体间的财产关系属于私法范畴，故确定知识产权法的性质的主要依据之二乃其私权的属性。知识产权法与物权法、债法、家庭法同属民事法律，知识产权作为一项生财之权，与物权、债权无异，只是表现形式和实现方式不尽相同而已。不要因为知识产权法的内涵难以确定、外延有所扩大、体系性难以确立而生神秘之感。
当然，现行很多国家知识产权法或多或少都有些国家行为的痕迹，例如我国《商标法》中关于商标转让须经商标局批准；向外国“人”转让专利权须经专利局批准；注册商标3年后不使用则可能被撤销，欧盟关于注册商标的使用也要求申请之日起5年内必须使用（Obligation to use within 5 years of application）。尽管这些规定的合理性有待讨论，但这些国家的知识产权法规范主要还是私法性质的。其实，其它私法也存在国家适当涉入的情形，如民法中的不动产变动以登记为生效要件。不能说当事人只要就不动产变动达成了合意，不动产就转移了。这里还要考虑物权变动的公示原则，通过登记，使得第三人知晓不动产的权利归属，有利于保障交易安全。或许知识产权法中商标权及专利权转让也有类似情形。
（3）知识产权法以实体法为主、程序法为辅。知识产权法主要规定了权利的归属及其范围、期限、行使方式、侵权豁免、侵权救济等实体法规范，当然也有一些程序性规范，例如商标申请注册程序、商标异议及争议程序；专利的申请及审查程序、专利异议程序。这些是与民法不同的地方之一。虽然民法中也有一些程序性的规范，如不动产登记、一些权利质押登记、宣告无主财产程序。但知识产权法涉及到市场公平竞争的秩序，以及社会利益，故而需要对一些知识产权的对象进行审查。例如，商标局需要审查商标的区别性，以防假冒他人注册商标从而扰乱市场秩序；同时，商标局还要审查商标是否“有违社会主义道德风尚和不良社会影响”，从而确保社会的公序良俗。
但总的说来，并不能因为知识产权法中相对较多的程序性规范，而将其与民法明显区别开来。
（4）知识产权法是国内法。国际法与国内法区别较大，主要表现为主体、内容和强制力方面。首先，由于知识产权法调整平等主体之间相应的社会关系，而这些主体基本上与国家无涉。其次，知识产权法的制定主体一般都是是国家权力机关及其授权机关，而非国家间协商的产物，因而具有国内法的根本条件。其次，即使有的知识产权法是国家间协商的结果，例如关于知识产权的国际条约，但这些条约最终都是规范的成员国内部的知识产权问题，而成员国并非知识产权法的主体。再次，这些国际条约对违背条约义务的国家并没有强制执行力。综上，知识产权法是国内法。
此处区分知识产权法的国内法性质，从而区别于国家法，意义不大，但有利于知识产权法性质的全面分析。
二、知识产权法与民法的关系
如前所述，区分不同性质的法律的标准可以从法律所调整的社会关系着手，那么知识产权法与民法的关系是什么呢？
（一）、知识产权法与民法的逻辑关系
我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。知识产权法与民法的关系表现为：
1、整体与部分的关系。在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。整体是部分的有机统一、集合。集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。例如，对于侵犯知识产权是否以主观过错为构成要件的问题，由于知识产权法没有明确规定。但通过类比，知识产权因其独占性类似于物权，侵权某些物权是不需要主观过错的，物权人可以要求无过错方返还财产、停止侵害，但可能没有损害赔偿。这些物权法中的基本原理运用到知识产权侵权中，问题或许变得简单。可见，知识产权法与侵权法、债法、物权法等一起有机构成民法的一部分。故知识产权法和民法乃整体与部分的关系。
2、普通与特殊的关系。在分析普通与特殊时，要引入“单一”的概念。单一是指空间和时间上确定、有限的事物，是事物特有的质与量的规定性。普遍则反映事物之间的依赖性和统一性，是某类事物中的共同属性。特殊是若干单一现象中的普遍，兼有单一和普遍的双重属性，是单一和普遍相互联系和转化的中介环节。如果说单个的知识产权法律规范，如商标法、著作权法、专利法，属于单一的范畴的话，那么这些单一的法律规范因为共同的属性有机组成知识产权法这样一个特殊法，但这个特殊法是相对普通法而言的，此处的普通法即是民法。因为知识产权法与物权法、债法、侵权法、亲属法一起因共同的私法特性而有机组成民法，所以相对知识产权法而言，民法就是特殊法。
（二）、知识产权法与民法若干内容的对比
正所谓世界上没有两片完全相同的树叶，任何事物相对于其它事物而言，都是特别的，知识产权法与民法亦然。下面试从立法理论依据、立法方法、价值目标、基本原则、问题分析方法方面简要分析二者的异同。
1、理论依据。民法起源于民间交易习惯和社会习俗，因此很难说民法具有理论依据。不过，随着社会生活的丰富，民法外延的应然扩张，也为了避免民法内部法律规范的相互冲突，于是开始了民法理论的研究，典型的如罗马法复兴时期的民法理论总结和研究。由于民法外延庞大，难以有一个统一的理论依据，更多时候是针对特定的法律来分析其理论依据。以物权法为例，物权的性质是什么？曾有过对物关系说、对人关系说、权利归属说。按照马克思的观点，法律关系实际上是人与人之间的社会关系，此说合理，笔者赞同。
知识产权法的理论依据比较多，如自然权利说、劳动报酬理论、契约说、发展经济说、禁止不正当竞争说、产业政策说，等等。其中，各个学说都有一定道理，但都不全面。笔者认为，知识产权法的理论依据可以概括为——福利经济说。
在解说福利经济学之前，要先介绍一下两个引子：
（1）福利经济学。福利经济学是一个宏观经济层面的范畴，研究如何有效配置资源，从而使得社会的经济福利能够得以提高。而这种提高也可以用“效率”来表示，如果社会福利能够增加，那么这种资源配置是有效率的，否则无效率。社会的总福利是由消费者剩余和生产者剩余组成，消费者剩余等于消费者愿意支付的价格减去实际支付的价格来衡量，生产者剩余等于生产者实际获得的收益减去成本，消费者剩余和生产者剩余的总和是正值，那么社会的总福利就提高了。
（2）外部性。外部性也是一个宏观经济层面的范畴，它是指一个人的行为对外界自然或他人的影响。外部性因其积极效果和消极效果而分为正的外部性和负的外部性。正的外部性即指自己的行为使得他人受益，负的外部性则指自己的行为使他人利益受损。于是，政府要通过法律、政策等公共措施将因外部性而产生的效果处理掉。这些措施的指导原则可以总结为：每个人得对自己的行为负责。负的外部性的损害得由自己承担，这类似与损害赔偿；正的外部性的利益得由自己享有，这类似于不当得利的返还。
将福利经济学和外部性原理运用到知识产权领域，我们可以发现：知识产品的创造者通过辛勤劳动，创造出新知识产品，而这种知识产品投放到社会中，产生了正的外部性，并使个人和整个社会的福利都得到增加，而这个增加的部分正是由知识产品的创造者创造的。因此，国家当然有必要通过法律形式将这种正的外部性内化为知识产品创造者的利益。这或许可以作为知识产权法立法的理论依据之一。之二便是知识产权的利益平衡，此不赘述。
2、立法方法。虽然在知识产权法和民法的立法过程中都要坚持稳定性、体系性等，但由于知识产权法受到科学技术的影响，从而具有较大的弹性。历史上，18世纪第一次工业革命期间，复印技术的发展使得著作权法受到影响；20世纪第三次工业革命以计算机、微生物等发展为标志，其中的计算机及计算机网络的出现使得著作权法受到影响；计算机软件的革新使得著作权法和专利法考虑是否将其作为知识产权的对象；动植物新品种、基因产品、克隆动物、商业方法（businessmethod,如一次点击，onestick）的出现使得专利法受到影响。科学技术通过丰富人们之间的社会关系，进而使得知识产权法的调整范围呈现出扩大化趋势。而一些知识产权法的规则也可能有所变动。
3、价值目标。法律作为调整社会关系的一种客体，对于社会关系参加者的人类主体而言，具有价值。法律的价值主要有：法所中介的价值，如公平、正义、效率，还有诸如经济的、政治的、管理的、科技的价值；法的工具性价值，包括法的确认、衡量、分配、保护、认识价值；法自身的价值，即解决纠纷，维护社会关系的稳定，发展一定的社会关系。在法的这三个层次的价值体系中，知识产权法和民法的价值目标是相同的。当然，在其它非体系性的价值目标中，二者的目标也是基本相同的，例如物权法中追求物尽其用，知识产权法也追求知识的迅速传播和新智力成果的问世。
二者的明显不同主要有二：（1）知识产权法还强调利益平衡，民法则不同。主要原因或许在于：智力成果的产生大多基于他人或前人的智力成果产生，如果让其“专有其利”不仅以法律之名行抢劫利益之实，而且还阻断了社会的再创造，实不合理。（2）知识产权往往法定，民法中的权利往往则意定。原因在于权利是否具有绝对性。知识产权和物权、人身权等具有绝对性，其义务人乃权利人之外的一切人，义务人也容易侵犯到此绝对权。为了避免此绝对权的膨胀及其正当有效行使，法律予以明确规定权利的内容、行使方式、期限等。知识产权在这方面表现得很是明显。
4、基本原则。基本原则乃基于法律的价值目标而生，故有什么样的价值目标，就有什么样的基本原则。由于知识产权法与民法普遍与特殊的关系，二者有一些共通的基本原则，如公平、平等、等价有偿、诚实信用（公序良俗）原则。但知识产权法还要着重强调利益平衡原则和法定性原则。
5、问题分析方法。民法历史积淀很深，“羽翼”丰满，体系化已经完成，比较成熟，基本上可以运用自身体系解决新旧问题，而知识产权法则不尽然。由于知识产权法历史短暂，理论储备不足，体系化未完成，比较幼稚，故而难以解决一些新旧问题，包括理论的和实务的。于是，一些知识产权法的问题，要适当运用分析方法。笔者聊以为：
（1）知识产权法问题分析要更多运用历史分析方法和比较法分析方法，历史的分析问题出现的时代背景，并结合当下的时代背景提出解决措施。例如，我国现行《著作权法》按照《伯尔尼公约》的规定将表演者的权利划分到邻接权的范畴，而传统又认为邻接权保护的是作品传播者的权利，作品的传播者不属于作者。而事实上，表演者在表演他人作品时往往要加入创造性的劳动，其表现形式往往属于“作品”，但却受不到著作权对作者的礼遇。面对这个问题，我们有必要从历史角度去考察表演者邻接权的产生背景。表演者邻接权是基于电影胶片、光盘等媒介的出现，很多表演者的工作受到威胁，于是鼓动工会游说《伯尔尼公约》的制定者，进而加入了表演者权这样一项“名不正，言不顺”的权利，称为“邻接权”。有时候，一些权利的出现可能是特定历史背景下的利益妥协，难谓富有法理。如果给这种不太合理的制度安排强行加入法理解释，真可谓“痴人说法”，贻笑后人。
（2）知识产权法问题分析要注意国家政策的影响力。在知识经济时代，国家在发展中越来越重视知识产权对于本国发展的重要性。因此，很多国家开始将国家利益渗入到知识产权立法和国际条约中，而可能忽视知识产权法的体系性，这也是有人认为知识产权法更像是国家政策而非法律的原因之一。要分析知识产权法的理论问题，以及其它实务问题，不同身份的人可能理解不一，但作为学习、研究知识产权法的人，或许不要为国家政策之叶，障了知识产权法研究之目。
除了以上五部分，关于知识产权法是否应向民法典“投怀送抱”也是一个理论和立法问题，笔者不敢妄加评论，此处从略。
【作者介绍】中国人民大学法学院
注释与参考文献
这种分类可能没有统一的标准，但姑且这样称呼。
郑成思教授认为中国在宋代时期就有著作权制度。实际上，宋代是有官方颁布法令禁止民间刻版印刷，但却是基于思想控制而言的，并非为了作者的权利或出版商的权利而颁布禁令。这与西方的背景是不同的，西方的出版商说服政府授予自己垄断出版的权利，这或许才具有版权制度的意义。
这主要针对商标、专利、反不正当竞争而言，著作权制度则其次。
即《专利法》、《著作权法》、《商标法》。
从公元前451－450年颁布的成文法《十二铜表法》起算，民法真正的历史至少也有2000多年。
《大百科全书》(哲学卷1)，中国大百科全书出版社，1980年，644页。
《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆，1997年，1412页。
商标注册所要求的其它条件，此处从略。
美国商标法则要求注册人自注册之日前就得使用该商标。
《大百科全书》(哲学卷1)，中国大百科全书出版社，1980年，81页。
《大百科全书》(哲学卷1)，中国大百科全书出版社，1980年，119页。
王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年，2－3页。
刘春田著：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社，2003年，149－151页。
它是指社会个体的、社会总体的、或个人与社会共同的总福利。
关于经济学中的效率，不同学说有不同的衡量标准。具有代表性的是“帕累托最优”和“希克斯模型”，前者强调只有社会每个人的福利都增加，社会的效率才提高了；后者强调只要社会的总福利提高了，社会的效率也算是提高了。即使个人受到他人负的外部性的损害，他人通过一定的补偿后仍有剩余，那么社会的总福利仍然是正值，因而也是符合帕累托最优模型的。和他人通过协商来分配自己的权利，从而使得产权再次明晰，这是科斯定理的主要内容。
曼昆著，梁小民译：《经济学原理》（第三版），机械工业出版社，118页以下。
当然，这些利益往往不是有创造者一个人享有，甚至其只享有其中一小部分，这主要是由于知识产品传播过程中各个主体的专业分工、传播作用不同而致的。但所有这些并不足以否定知识产权法鼓励创造的情愫，试想，如果知识产权法不保护创造者，那么纵使有千千万万知识产品的传播者，又有何用？正如没有商品生产者，有再多的批发商和零售商也没用，因为社会的总财富没有增加。
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