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处罚“老鼠仓”刑法遭遇尴尬 专家建议应设背信罪
      来源:法制日报  周芬棉   2008年04月29日 09时19分 
   [ 相关资料 ] 　主题分类: 证券期货 
　“老鼠仓”相关资料：新闻动态　法规文件　典型案件　论文文献
 
　　“对唐建和王黎敏‘老鼠仓’的行政处罚已经尘埃落定，那为什么仍迟迟不启动对他们的刑事责任的追究？证监会为什么不移交有关部门？难道这种损人利己的行为不够严重？”有基民向记者抱怨，“作为基民，我们希望看到司法机关有下一步的行动。”

　　证监会有关负责人今日对此解释到，“按照证券投资基金法的规定，基金从业人员对基金财产或者基金份额持有人造成损害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。证监会没有移交司法机关，并不是认为他们的行为情节不严重，而是在现行刑法中找不到相关规定。”

　　对此，有法律专家认为，“不仅基金业的‘老鼠仓’按现在刑法无法追究责任，证券公司、期货公司甚至其它金融机构工作人员，也有可能建‘老鼠仓’，也一样难以追究其刑事责任。现行刑法必须对此有所作为了。”

　　“老鼠仓”具有严重社会危害性

　　“‘老鼠仓’有没有社会危害性？当然有！而且具有严重的社会危害性。”上海社会科学院研究员顾肖荣，是国内既精通刑法又非常了解证券法的专家，在接受记者提问时，他语气肯定地说，“基金经理建‘老鼠仓’，是典型的损人利己行为，受损害的是无数的基民，而利己也并不一定只是他自己，他的亲朋好友都属于受益方。即使自己亏了，也是将基民资金置于一个危险的境地。这种行为的危害性不仅在于损人利己，为自己或小圈子谋取利益而让机构和散户资金套牢，而且会引起股市不正常的暴跌暴涨，还有可能引发基民赎回潮，也就是说基民会纷纷地把自己持有的基金卖了，这种影响就很可怕了。”

　　顾肖荣说，“行为人为了本单位小团体利益而违反国家规定运用资金就要构成犯罪，但为了自己或者其他第三人利益，利用了公有资金，反而不构成犯罪，这岂不荒唐！”

　　“老鼠仓”不仅只发生在基金业

　　“其实，‘老鼠仓’不只发生在基金业，”顾肖荣向记者分析，“证券公司和其它金融机构也同样会发生，其危害性会更大。”

　　据了解，在广发证券借壳S延边路的过程中，广发证券总裁董某之弟通过其控制的一系列账户，买卖S延边路股票获利总额达1亿多元。广发证券借壳上市之初，传言作为借壳对象的公司很多，但是最终选择借壳S延边路，这事只有广发证券极少数高层知情。S延边路公告承认借壳事宜是2006年6月，2006年4月27日公司股票就开始异动，经过22个交易日后，其股价从4月27日的3.15元涨至8.06元，股价已是启动当初的2.6倍。董某之弟的获利主要也发生在这期间。

　　“当然从广发证券案来看，似乎符合我国刑法第180条内幕交易的要件，但广发证券总裁董某虽然承认自己弟弟持有S延边路股票，却拒绝承认自己透露消息，参与内幕交易。”顾肖荣进一步分析说，“事实上，只要有公有资金进行炒股或者理财，都有可能会发生这种损人利己的行为。比如证券公司在做自营业务时，有人会利用炒股之机让他人先获利。期货公司也有这种可能性，其它金融行业的委托理财，一旦和投资股票有关，也有建‘老鼠仓’的可能。”

　　现行刑法无法应对

　　北京大学法学院实证法务研究所主任白建军教授对金融犯罪进行过专门的研究。他向记者分析，“这种行为，最接近内幕交易，自己先买进，提前半步，他个人利益有保障，但很难认定就是内幕交易。信息是客观存在的，他不是提前知道这个信息，客观上就能操作，建‘老鼠仓’的人，是自己制造的行情，是利用自己掌握的强大的资金实力形成的差价获利。”

　　他说，“靠点边的，比如背信运用受托财产罪，即刑法第185条之一，但基金经理建‘老鼠仓’是‘利用’公有资金，不属于这条所指的‘擅自运用’。两者是不一样的。”

　　有专家建议设背信罪

　　“其实，现在刑法中还有几条沾边。”顾肖荣向记者分析，“一个是刑法第169条中的背信损害上市公司利益罪，这条规定了上市公司高管的六种行为，但建‘老鼠仓’的主体不属于上市公司高管，行为、结果也都不同；第二个就是第185条中的违法运用资金罪，指的是违反国家规定运用资金的行为，这条的最大问题是主体不包括证券公司，没有个人犯罪。”

　　他同时建议说，“如果对现有刑法不做较大改动，可以通过司法解释，将第185条作扩大解释，增加个人犯罪和证券公司犯罪两个主体，同时将运用资金解释为利用、占用、处理等。”

　　记者从知情人处获悉，有关部门正在着手进行刑法修正案(七)的立法工作，有专家建议，修正案(七)应当列入背信罪。

　　据记者了解，早在1997年刑法进行“大修”时，就有专家建议增加背信罪。但立法机关出于多方考虑，最后没有采纳。

　　“所谓背信罪，也就是违背任务罪。这条罪名源于德国和日本。”顾肖荣向记者介绍说，“为他人处理事务，以谋求自己或者第三者利益，或以损害委托人的利益为目的，而实行违背其任务的行为，致使委托人的财产受到损失的，处于五年以下有期徒刑或罚金。”他分析说，“如果用这个罪名，就包括了基于雇佣关系、信托关系、委托关系等产生的损人以及损人利己行为。各种各样的‘老鼠仓’，都将会受到刑法的追究。”

　　相关阅读：

　　所谓基金业“老鼠仓”，通常是指基金经理或实际控制人，在运用基金资金拉升某只股票之前，先用个人资金在低价位买进股票建仓。等到用基金资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会事先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。

　　背景新闻

　　证监会开“老鼠仓”处罚第一单两基金经理共被罚100万元

　　唐建、王黎敏曾分别就职于上投摩根基金公司和南方基金公司。2006年3月，唐建利用担任上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理之便，在建议基金买入新疆众和股票时，利用其父以及另一第三方账户先于基金买入，后又借基金连续买入新疆众和，该股股价不断上升之机卖出，非法获利约153万元。王黎敏则在2006年8月至2007年3月任南方基金基金金元、基金宝元基金经理期间，以类似的手段从自己所管理的基金重仓股太钢不锈和柳钢股份中，非法获利约150万元。

　　根据调查结果，2008年4月21日，证监会开出罚单，取消了两人的基金从业资格、没收全部非法所得并各处罚款50万元，并对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。
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